María Julieta Sarmiento González
En virtud del IUS puniendi del Estado, que abarca no solo el Derecho Penal sino también el Derecho Administrativo Sancionatorio y de la justificación jurisprudencial y doctrinal que pueda llegar a existir sobre la flexibilización de algunos principios como el del non bis in ídem, surge en materia tributaria una serie de cuestionamientos sobre la coherencia que debería existir entre las sanciones a imponer en el campo administrativo tributario y en el campo penal, ya que a pesar de poderse sancionar una misma conducta por lo mismo no hay coherencia en la imposición de las sanciones.
Lo anterior en virtud de que, en el caso de la omisión del agente retenedor, el artículo 402 del Código Penal establece que “el agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT”. Aunado a esto, el parágrafo primero del mismo artículo establece “el agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”. Es decir, que en el ámbito penal la preclusión de la acción penal solo será procedente en caso de pago o compensación por parte de quien incumplió su obligación jurídico tributaria. Lo cual, adquiere relevancia si se tiene en cuenta que en el ámbito tributario, la extinción de la obligación tributaria puede ocurrir por causas diferentes a la compensación y al pago, siendo un ejemplo de esto la prescripción como forma de extinguir las obligaciones, que según el artículo 817 del Estatuto Tributario opera en el término de 5 años contratados a partir de: (i) la fecha del vencimiento del término para declarar, (ii) la fecha de la presentación de la declaración en el caso de las que fueron presentadas de forma extemporánea, (iii) la fecha de presentación de la declaración de corrección en relación con los mayores valores y (iv) la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.
Así, la problemática surge cuando alguien que incumple su obligación tributaria dineraria intenta pagarla o compensarla pero esta ya se encuentra prescrita en el ámbito tributario, porque como se explicó anteriormente, esta prescripción no tendrá repercusión alguna en el ámbito penal para lograr el desistimiento del proceso penal en contra de quien incumplió su obligación tributaria. Por el contrario, esta persona tendrá que enfrentar un proceso penal que podrá durar hasta tres años por la atribución de un delito que tenía como fundamento el incumplimiento de una obligación que para el momento de la condena será inexistente.
