Desde la entrada en vigor de la Ley 222 de 1995, los deberes de los administradores de las sociedades comenzaron a tener una regulación un poco más acorde con su actividad. Se establecieron como deberes fiduciarios generales el obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
La mencionada ley sofisticó y actualizó el régimen de responsabilidad de los administradores, pero, desde ese entonces se empezaban a plantear importantes dudas sobre el régimen. Por ejemplo, no había mucha claridad sobre qué implica el deber de diligencia, y si era posible juzgar a los administradores por cualquier revés que se le ocasionara a la sociedad.
Para solucionar estas dudas, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, adoptó un concepto desarrollado en Estados-Unidos en casos tales como Shlenky vs. Wrigley, denominado the business judment rule o la regla de la discrecionalidad. Este concepto fue usado por primera vez en la jurisprudencia colombiana en la sentencia n.°801-69 del 4 de diciembre de 2013, y reiterado en el conocido caso Pharmabroker.
Según lo indicado en estas sentencias, la jurisprudencia reconoce que “no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se demuestre la existencia de alguna irregularidad que lo justifique”. Las irregularidades que lo justifican son las actuaciones ilegales, abusivas, desinformadas o viciadas por conflicto de interés.
La regla de la discrecionalidad ha sido reconocida y adoptada por la Delegatura en reiterada jurisprudencia, sin embargo, hasta hace muy poco jamás había sido respaldada por las cortes de más alto rango en el país. El pasado 7 de julio de 2021 todo cambio. La Corte Suprema de Justicia profirió la sentencia SC2749-2021 en la cual respaldó la existencia de la regla de la discrecionalidad. La Corte indicó que:
“Todo lo que se ha dicho sobre el deber general fiduciario de diligencia, ha de matizarse en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocios, donde el estándar del ‘buen hombre de negocios’ se entiende cumplido, cuando ellas se han adoptado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo. Esto siguiendo orientaciones desarrolladas primero en la jurisprudencia del derecho anglosajón y luego asimilada positivamente en el derecho continental europeo, por la vía de aceptar la regla conocida como ‘the bussines judgement rule’”.
Lo anterior constituye un hito y un avance fundamental en el desarrollo del derecho societario colombiano, pues aun cuando los jueces venían advirtiéndolo, el reconocimiento al más alto nivel de la justicia es una importante victoria para los empresarios que continuaban tomando tímidos riesgos por temor a una aplicación raja tabla de los sistemas de responsabilidad tradicionales del Código Civil. Un entendimiento como el antes expuesto es clave para que los negocios de las sociedades colombianas fluyan, sin que sus administradores estén en constante riesgo de ser responsables por cualquier revés económico o decisiones de negocios que luego se muestren como desfavorables para los negocios sociales.
Laura Sofía Torres Hernández_ es abogada de la Universidad del Rosario, Magister en Derecho Internacional y Comparado de los Negocios de la Universidad Jean Moulin Lyon 3, Francia; Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes, Consultora Senior en Jiménez, Higuita Rodríguez y Asociados.
