Autor: Nicolás Rincón Lasso
Universidad del Rosario.
El traslado entre fondo de pensiones ha desatado a lo largo de los últimos años un debate interminable, del que se ha ultimado que, los fondos de pensiones tienen el deber de información cuando de afiliación o traslado entre estos se trate.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha señalado en diferentes y reiterados fallos lo referente al deber de información por parte de las administradoras, y particularmente en la sentencia SL3349-2021, rememoró lo promulgado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que estipula:
b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala)
Igualmente, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que dispone:
ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
También evocó la sentencia SL12136-2014, en la que señaló que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en aquella oportunidad:
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
[…]
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción.
[…]
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Del deber de información, al realizarse traslado del afiliado de un fondo a otro, anotó la Corporación:
Para el momento del traslado del ISS a la AFP Skandia, hecho efectivo el 01 de agosto de 2009, además de los artículos 13, literal e) de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 y 271, con el alcance ya explicado, estaba en vigencia la Ley 795 de 2003, cuyo artículo 23 modificó el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, adicionándole un inciso que no tiene trascendencia para la materia que aquí se examina, con lo cual el deber de información, con la calidad que allí fue requerida, debía cumplirse también en este caso, sin que tuviese incidencia que el trabajador que fuese a vincularse a la AFP ya lo hubiere estado en el pasado.
Nótese que el mandato del precepto no hace diferencia, ni fija pautas o reglas distintas para quienes ya estuvieron en el RAIS o para quienes arriban a él por primera vez, pues, recuérdese, dicha posibilidad de traslados existe desde la versión original del art. 13 de la Ley 100 de 1993, que fijó la permanencia en cada régimen en tres (3) años, lo que posteriormente fue modificado por la Ley 797 de 2003, que aumentó dicho lapso a cinco (5) años, con la limitante de que a quienes les faltaren menos de diez (10) para la edad de pensión ya no podrían trasladarse.
De esta suerte, en la vida laboral normal de una persona es perfectamente factible hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores.
La concreción de una adecuada asesoría, pasa por asegurarse que el afiliado, en cada ocasión, de una manera inteligible, comprenda no sólo el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, sino la forma en que se estructura o construye la prestación, más aún, cuando en el RAIS ello depende de múltiples factores macro y microeconómicos y de la modalidad que finalmente llegue a seleccionar el interesado, entre aquellas que permite la ley, con lo cual el nivel de detalle en ese caso es de mayor exigencia.
Descargue aquí la sentencia.
