Responsabilidad penal de los contribuyentes por no pagar IVA y Retenciones

El artículo 665 del Estatuto Tributario (ET), citado por el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997 derogado por el artículo 474 de la ley 599 de 2000, señaló “que el agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes en que se efectuó la respectiva retención queda sometido a las sanciones previstas en la legislación penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación”. No obstante, la DIAN por medio del concepto 70057 expresó que la descripción de la conducta punible no desapareció del ordenamiento jurídico, por el contrario, se mantiene vigente en la legislación penal en el artículo 402. El cual dispone que, el contribuyente que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración en la fuente, incurra en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 unidad de valor tributario (UVT).

Así mismo, el artículo 402 del Código Penal, señala que la pena de prisión aplica para el responsable del impuesto a las ventas, impuesto al consumo, y en general por cualquier retribución nacional o territorial que esté obligado a recaudar. Y en el caso de sociedades u otras entidades se encuentran sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas del cumplimiento de las obligaciones de cada entidad.

El parágrafo de la norma expresa que, cuando el agente retenedor “extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.”, es decir, el contribuyente debe pagar todo lo adeudado, incluyendo intereses  para que cese la acción penal. Así mismo, el investigado deberá adjuntar paz y salvo otorgado por la DIAN como lo estableció la Corte Suprema de Justicia en sentencia 283 del 1 de agosto de 2012, M.P Fernando Alberto Castro Caballero, ya que no es suficiente presentar los recibos de pago, se debe acompañar del paz y salvo donde conste que se ha pagado todos los valores que dieron origen al proceso penal.

La Corte Constitucional durante el análisis de constitucionalidad del artículo 402, enunció la estructura de la norma: el sujeto activo es cualificado (agente retenedor, autorretenedor, y el responsable del IVA), y el sujeto pasivo de la conducta es el Estado; la conducta reprochable es la de “no consignar” las sumas retenidas, y su temporalidad, es dentro del plazo de dos meses estipulado en la misma norma; el bien jurídico protegido es la Administración pública; la sanción es  tanto de prisión de tres a seis años como de multa. En consecuencia, la corte declaró la constitucionalidad de la norma ya que contiene una estructura que se ajusta plenamente al principio de legalidad en armonía con los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, puesto que, se trata de un tipo penal autónomo que contiene los elementos esenciales requeridos para hacer parte de un estatuto penal garantista de los bienes jurídicamente protegidos y de los derechos del sindicado (Corte Constitucional. C-009 – 2003. M.P Henry Alfonso Fernández Nieto.)

En necesario señalar que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en el artículo, en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni mayor a veinte (20). (Ley 599 de 2000. art. 83), este término está sujeto a interrupción, la cual sucede con la formulación de la imputación. (Ley 599 de 2000. art. 86).

La prescripción de la acción administrativa prescribe a los cinco (5) años contados desde que se hace exigible. La acción penal es independiente a la acción administrativa, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de agosto del 2018 – AP3711-2018.

Conviene destacar que, la DIAN con relación a la obligación de requerir a los agentes de retención y responsables del IVA antes de la iniciación del proceso penal  independientemente de la cita legal que hace el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997,  expresó que esta norma contiene un deber jurídico de naturaleza administrativa y de obligatorio cumplimiento por parte del funcionario competente, amparado en las facultades de fiscalización e investigación que establece el artículo 684 del Estatuto Tributario, por lo que, se debe requerir al retenedor o responsable, garantizando así la actividad de la DIAN, y la posibilidad de que el retenedor se ponga al día en el cumplimiento de sus obligaciones, antes de acudir a la legislación penal, puesto que es de última ratio. En consecuencia, la DIAN estableció que la obligación de requerir a los agentes de retención y responsables del IVA antes de iniciar el proceso penal se encuentra vigente, por lo que, esta actuación deberá notificarse de conformidad al artículo 565 del ET. (DIAN, Concepto 70057 del 5 de septiembre de 2006).