Brian Alonso González Olivera
Javeriana
Los accionistas minoritarios de las sociedades comerciales anónimas que participan en el mercado público de valores colombiano pueden sufrir distintas clases de abuso por parte de los accionistas mayoritarios o por cuenta de los administradores sociales (representantes legales y miembros de junta directiva).
Esas conductas abusivas pueden ir desde la asignación de remuneraciones excesivas a favor de accionistas mayoritarios que formen parte de la administración, celebración de operaciones de fusiones y adquisiciones a precios desfavorables para los minoritarios (“squeeze-out”), hasta las conocidas capitalizaciones abusivas que tienen como propósito diluir la participación[1].
Antes estas situaciones indeseables, el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto una serie de herramientas jurídicas generales para proteger a los minoritarios. En primer lugar, el Código de Comercio dispuso que: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”[2], sin regular nada respecto a la posibilidad de solicitar al juez la nulidad de la respectiva decisión asamblearia.
Fue posteriormente, con la expedición de la ley 1258 de 2008 -que creó la sociedad por acciones simplificada-, así como con la ley 1564 de 2012 -que expidió el Código General del Proceso- que se incorporó el régimen del abuso del derecho para discutir judicialmente determinaciones del máximo órgano social en todo tipo de sociedades, con la posibilidad de solicitar la nulidad absoluta de la decisión por objeto ilícito, así como la correspondiente indemnización de perjuicios. El foro judicial para el litigio de este tipo de acción se determinó a prevención para la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades.
Además de la anterior acción judicial y de las sanciones que el ordenamiento jurídico establece para el abuso del derecho en el contexto societario, los accionistas minoritarios de sociedades anónimas abiertas cuentan con mecanismos de protección adicionales previstos por el legislador.
El artículo 141 de la ley 446 de 1998, establece que cualquier número de accionistas de una sociedad que participe en el mercado público de valores que represente una cantidad de acciones no superior al 10% y que además no tengan representación dentro de la administración de una sociedad, pueden acudir ante la Superintendencia Financiera cuando consideren que sus derechos han sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas e incluso de la Junta Directiva o del representante legal.
El artículo 142 de la precitada ley, determina las facultades que sobre este particular tiene la Superintendencia Financiera, entidad que podrá: “(…) adoptar las medidas que tiendan a evitar la violación de los derechos y el restablecimiento del equilibrio y el principio de igualdad de trato entre las relaciones entre accionistas”; y finaliza disponiendo que la Superintendencia puede tomar las medidas necesarias, cuando quiera que existan hechos que pongan en peligro la protección de los derechos de los minoritarios, o hagan presumir la eventualidad de causar un perjuicio a la sociedad.
Esta acción, que se ha denominado “acción de protección a accionistas minoritarios” es competencia de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera, y sorprendentemente desde sus 26 años de existencia solo se tiene registro de un único caso (Arteta v. Cementos Argos S.A., 2017).
A diferencia de las sanciones aplicables a todo tipo de sociedad bajo el régimen de abuso del derecho, la acción de protección a accionistas minoritarios no limita al juez a declarar la nulidad o indemnización de perjuicios, sino que lo faculta para tomar las medidas que considere necesarias en el contexto que señala la misma norma. Una amplia facultad que puede dar lugar a diversas medidas judiciales verdaderamente efectivas. Además, desde el año 1998, los minoritarios de las sociedades abiertas pueden demandar directamente no solo a los accionistas mayoritarios sino a los miembros de la junta y a los representantes legales.
Este foro para solucionar conflictos societarios, que no ha sido utilizado ampliamente, debería convertirse en un mecanismo principal para que los minoritarios hagan valer sus derechos económicos y políticos, en un contexto de propiedad accionaria en el mercado público de valores marcado por la concentración del capital[3].
[1] Véase: Weinberger v. UOP, Inc. (1983), o, Sinclair Oil Corp. v Levien (1971).
[2] Decreto 410 de 1971, artículo 830.
[3] Análisis económico del derecho societario, Francisco Reyes Villamizar, 1ª ed., Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Bancolombia, Grupo Editorial Ibáñez, 2012.
