«(…) el fiduciario debe ser necesariamente una persona jurídica cuyo objeto social lo habilite específicamente para estos negocios.»
Tomás Cepeda Morales
Las fiducias no son un negocio jurídico novedoso en el ordenamiento jurídico colombiano. Estas, al menos en su forma más común, son mecanismos mediante las cuáles una persona (fideicomitente) entrega a otra (fiduciario) unos bienes para que este los administre en favor de un tercero (beneficiario). Con ello, el fiduciario será el encargado de cumplir con el encargo de administrar y preservar los bienes hasta que, tras el cumplimiento de un plazo o condición, deberá entregarlos a un tercero.
Sin embargo, dicha realidad no es exclusiva, dado que lo antes señalado corresponde al básico funcionamiento de una fiducia de carácter mercantil. El artículo 794 del Código Civil también contempla la constitución de fiducias bajo el régimen civil. El Código establece que “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición”. Aunque ello pareciere ser, en síntesis, una manera diferente de decir lo mismo, estas guardan características que las hacen disímiles una de la otra.
Aunque podemos establecer que la génesis de ambas es el mismo (el titular de uno o varios bienes que entrega a otra persona dichos bienes, para que éste los traspase al beneficiario al cumplimiento de un hito determinado), la primera de las diferencias, y tal vez la más evidente, es el título en que se da el traspaso de los bienes del fideicomitente o fiduciario, hacia el fiduciario. En las fiducias mercantiles, el fideicomitente transfiere la plena propiedad de los bienes por lo que ellos salen de su patrimonio. En la fiducia civil esto no ocurre, dado que el fiduciante mantiene la propiedad de estos bienes, aunque transfiriendo el derecho de dominio al fiduciante, constituyéndolos en propiedad fiduciaria.
De esta característica deriva otra las diferencias fundamentales entre ambas figuras. En lo que respecta a la fiducia mercantil, los bienes destinados al negocio constituyen un patrimonio autónomo, lo que quiere decir que estos no ingresan al patrimonio del fiduciario, sino que son una ficción jurídica separada del patrimonio de su administrador. En cuanto al régimen civil, esto no ocurre, puesto los bienes ingresan al patrimonio del propietario fiduciario, que viene siendo el fiduciario hasta que deba traspasar los bienes al fideicomisario.
El fiduciario es otro de los aspectos en que ambos negocios guardan una disparidad, dado que ambos regímenes no habilitan a la misma persona para ostentar tal calidad. En lo que respecta al régimen mercantil, el fiduciario debe ser necesariamente una persona jurídica cuyo objeto social lo habilite específicamente para estos negocios. Además, dicha persona jurídica debe estar ineludiblemente sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera. En contravención, la fiducia civil es más flexible en este aspecto, dado que cualquier persona puede tener la calidad de fiduciario. Esto, a tal punto que el mismo fiduciante puede tener la calidad de fiduciario al momento de celebrar el negocio bajo este régimen.
Tomás Cepeda Morales es Asociado en Del Hierro Abogados. Abogado de la Universidad del Rosario con profundización en Derecho Privado.
