La innovación de cláusulas en proyectos tecnológicos del régimen de contratación pública en Colombia

“(…) si bien las cláusulas excepcionales en contratos de ciencia y tecnología se restringen en los términos del parágrafo del artículo 14 del EGCAP, esto no exime a que las Entidades en las etapas previas de planeación establezcan reglas y condiciones claras, favorables y atractivas para los eventuales inversionistas u oferentes conforme lo dispuesto en el artículo 40 del EGCAP”

Con el advenimiento de las nuevas necesidades de bienes y servicios de ciencia y tecnología para la satisfacción del interés general el Estado ha tenido que desarrollar normas tendientes a que se pacten acuerdos con estipulaciones claras, coherentes, confiables y que mitiguen riesgos jurídicos entre las partes y atraigan a los inversionistas y/u oferentes. En su momento, el Decreto 591 de 1991 introdujo las modalidades específicas que tendrían los contratos de ciencia y/o tecnología (“C&T”) que el Estado a través de sus entidades suscribiría. Sin embargo, este fue derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993 (“EGCAP”), salvo los artículos 2, 8, 9, 17 y 19. Así, el EGCAP dispone las condiciones generales de los contratos asociados a C&T en sus principios y pasos a seguir, incluyendo entre estas las cláusulas a ser convenidas, sin perjuicios de las normas complementarias sobre la materia.

Con lo anterior, en primer lugar, el parágrafo del artículo 14 del EGCAP establece que en los contratos C&T se prescindirá del uso de las cláusulas excepcionales, por lo que se está en presencia de una restricción para ejercer las atribuciones propias que comúnmente se le faculta la administración; en segundo lugar, el artículo 40 del EGCAP habilita la aplicación de las normas civiles y comerciales a estos contratos, pero adicionalmente permite que se pacten las modalidades, condiciones, cláusulas y estipulaciones más propicias para el cumplimiento del objeto, así como consolidar una ejecución efectiva del negocio jurídico.

De lo descrito, se puede llegar al entendimiento de que la Entidad contratante está impedida de hacer uso de las facultades excepcionales como la terminación, interpretación y/o modificación unilateral o la caducidad y, por tanto, deviene una serie de riesgos jurídicos que el EGCAP no prevé y vale la pena advertir. No obstante, se considera que la interpretación del artículo 14 del EGCAP es posible que se armonice con la viabilidad que introduce artículo 40 del EGCAP y, con ello, estipular cláusulas debidamente estructuradas en aras de que las obligaciones y deberes adquiridos y asumidos entre las partes se ejecuten conforme a derecho, el libre acuerdo de voluntades y según la necesidad del bien o servicio que se adjudicará con el contrato C&T por parte del Estado.

Como consecuencia, resulta necesario que las Entidades en su sana planeación y durante la etapa precontractual determinen las condiciones y el clausulado más propicio a ser introducido en el pliego de condiciones, los anexos técnicos y, posteriormente, en lo que se será el documento contractual, para así mitigar los riesgos jurídicos que se puedan presentar ante el impedimento de aplicarse las facultades excepcionales por parte de la administración.

Al respecto, además de las estipulaciones que comúnmente se presentan en este tipo de negocios jurídicos, es recomendable la incorporación de cláusulas y reglas claras en función del objeto del contrato, su grado de confidencialidad y considerar que, por la tipología en que se está, los anexos técnicos requieren de elementos y características que permitan garantizar al final de la ejecución la cabal funcionalidad del sistema o desarrollo, como las condiciones de interoperabilidad, la forma de transferencia del conocimiento y la terminación y/o liquidación ante un eventual un incumplimiento con las sanciones y efectos a que haya lugar. En igual medida, que la asignación de riesgos cuente con una estimación y tipificación orientada a prever y subsanar cualquier evento o circunstancia adversa o desfavorable que se genere.

En conclusión, si bien las cláusulas excepcionales en contratos de ciencia y tecnología se restringen en los términos del parágrafo del artículo 14 del EGCAP, esto no exime a que las Entidades en las etapas previas de planeación establezcan reglas y condiciones claras, favorables y atractivas para los eventuales inversionistas u oferentes conforme lo dispuesto en el artículo 40 del EGCAP.