Pero entonces, ¿Cuáles sería una buena práctica para el proveedor? Incluir en sus contratos la posibilidad de acceder al arbitraje social, cumplir con su carga de publicidad sobre el contenido de la cláusula compromisoria para que la parte pueda conocerla libremente y permitir que esta sea objeto de negociación. Ahora bien, para que esta práctica sea más segura se requiere más desarrollo jurisprudencial y legal, que permita a las grandes empresas actuar con certeza y a los consumidores a tener seguridad jurídica sobre el tema.
Maria Paula López
OlarteMoure
En el año 2011, se consideraba que las cláusulas que imponían al consumidor la obligación de acceder a la justicia arbitral serían sancionadas con ineficacia de pleno derecho, toda vez que se catalogaban como cláusulas abusivas. Sin embargo, un año después con la expedición del Estatuto Arbitral, esta disposición fue derogada, por lo que desde esa fecha se entendió que ya era posible pactar arbitraje en los contratos de consumo.
En los siguientes años, se expidió el Decreto 1829 de 2013, que en su artículo 80 reguló la opción de pacto arbitral como cláusula de opción en los términos del artículo 23 de la Ley 51 de 1918. Así las cosas, quien tiene la opción de tramitar su controversia por medio del arbitraje podrá aceptarla o rechazarla, y hacerla efectiva con la presentación de la solicitud ante el Centro de Arbitraje que corresponda. Con esto, se garantizaría que la aceptación del adherente sea expresa, libre y espontanea. Por su parte, el artículo 81 del mismo Decreto, enlistaba los elementos que podía incluir la cláusula arbitral en los contratos de adhesión. Ambas disposiciones normativas fueron contenidas posteriormente en el Decreto 1069 del 2015.
Estas normas coexistieron en el ordenamiento jurídico hasta el 10 de junio de 2022, cuando el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 80 y 81 del Decreto 1829 de 2013, que corresponden en la actualidad a los artículos 2.2.4.2.10.1. y 2.2.4.2.10.2 del Decreto 1069 de 2015. La Corte consideró que el poder ejecutivo excedió su potestad reglamentaria, ya que “La derogatoria de la prohibición de incluir la cláusula arbitral en el contrato de adhesión no significa su regulación legal.” Por lo que, las disposiciones demandadas excedían la potestad reglamentaria, pues no hay sustento legal suficiente que los justifique.
Entonces, ¿Se puede o no incluir la cláusula arbitral en contratos de adhesión?, con lo ya expuesto, es evidente que esta es una zona gris en el derecho. Si bien es cierto que ya no se considera una cláusula abusiva en los contratos de consumo, también es cierto que no se encuentra plenamente regulado en el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, es innegable que en los contratos de adhesión la libertad contractual del consumidor se encuentra limitada en su capacidad de negociar y su posibilidad de resistirse a la celebración del negocio, ya que puede tratarse de una necesidad básica que requiera ser suplida. Sin embargo, con el tiempo, nuevas figuras como el arbitraje social y el arbitraje abreviado son ahora una nueva herramienta que existe en pro del consumidor.
En la actualidad, no es dable afirmar que la proposición del arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos en los contratos de adhesión represente algún tipo de carga o gravamen para el consumidor si se tienen en cuenta el arbitraje social, el cual permite que se tramiten procesos sin costo para los intervinientes cuando la pretensión sea menor a 40 smlmv, permitiéndoles acceder a un trámite expedito, con laudo en 30 días luego de la audiencia de trámite para resolver conflictos derivados de las relaciones de consumo.
En conclusión, se puede afirmar que nuestro ordenamiento jurídico ha evolucionado lo suficiente para equiparar a las partes en una relación de consumo y permitirles acceder al arbitraje para resolver su conflicto. Pero entonces, ¿Cuáles sería una buena práctica para el proveedor? Incluir en sus contratos la posibilidad de acceder al arbitraje social, cumplir con su carga de publicidad sobre el contenido de la cláusula compromisoria para que la parte pueda conocerla libremente y permitir que esta sea objeto de negociación. Ahora bien, para que esta práctica sea más segura se requiere más desarrollo jurisprudencial y legal, que permita a las grandes empresas actuar con certeza y a los consumidores a tener seguridad jurídica sobre el tema.
