En la práctica, el accionista minoritario se ha visto desprotegido frente al accionista controlante que ejerza la administración de la sociedad.
Maria Alejandra Ortiz Rivera
at Holland & Knight LLP
El poder decisorio en la asamblea de accionistas se encuentra sujeto a la voluntad de la mayoría, por lo que es común que el accionista mayoritario, en ejercicio de su legítimo derecho de voto, ocupe cargos en la administración de la sociedad o designe para ello a personas de su confianza.
Aunque la autonomía empresarial y la potestad decisoria de un asociado ha sido fuertemente defendida por la Superintendencia de Sociedades, la Ley establece algunas alternativas que buscan salvaguardar el interés social. Por ejemplo, el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 consagra la acción social de responsabilidad contra los administradores, cuyo inicio corresponde a la compañía previa autorización de la asamblea general o junta de socios.
Ahora bien, en la práctica, el accionista minoritario se ha visto desprotegido frente al accionista controlante que ejerce la administración de la sociedad, directa o indirectamente, cuando éste haya celebrado operaciones perjudiciales por la desviación irregular de recursos o por actuaciones que contravienen del régimen general de los administradores. Lo anterior, por cuanto es poco probable que el accionista mayoritario apruebe iniciar un proceso judicial en contra de sí o de las personas que él mismo ha designado. Aunque el último inciso del mencionado artículo 25 permite iniciar la acción individual de responsabilidad, esta sólo procede cuando el perjuicio que ha experimentado el accionista es personal, particular y directo, y no social.
En consecuencia, este sistema de autorización previsto para iniciar acciones sociales de responsabilidad puede dejar al minoritario indefenso ante las actuaciones del accionista controlante que ejerce la administración de la sociedad.
No obstante, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que existen mecanismos que el accionista minoritario puede intentar para defender sus intereses, como lo es la acción por abuso del derecho de voto o la acción de nulidad absoluta de actos celebrados por el administrador en conflicto de interés sin contar con la autorización del máximo órgano social. Sin embargo, las resultas de estas acciones son la declaratoria de nulidad de aquellos actos que se hubieran celebrado en violación al régimen general de los administradores, o la nulidad de las actuaciones sociales aprobadas mediante el abuso del derecho de voto y, en efecto, la restitución de las cosas a su estado anterior.
Como se observa, aunque la Ley prevé algunas alternativas para proteger los intereses de los asociados, lo cierto es que estas no son suficientes por cuanto aún existen defectos legales que le impiden al minoritario presentar acciones sociales sin necesidad de obtener la aprobación de la asamblea o junta de socios. En consecuencia, tal y como lo ha señalado la misma Superintendencia en Sentencia 800-52 del 9 de junio de 2016, cada vez se ha visto más necesaria una intervención legislativa que le permita a los asociados minoritarios tramitar acciones sociales en nombre y por cuenta de la compañía, y con las que se persiga resarcir los perjuicios ocasionados al patrimonio social por las indebidas actuaciones de los administradores.
Maria Alejandra Ortiz Rivera es Litigation and Arbitration Attorney at Holland & Knight LLP.
Pese a que se plantean diferentes alternativas, la acción de abuso del derecho como opción del minoritario, persigue finalidades distintas a la acción social de responsabilidad. A través la acción social se busca la responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados a la compañía y no directamente a los accionistas o socios. Estoy de acuerdo con la conclusión a la que se llega sobre la necesidad de una intervención legislativa.