“(…) los actos aislados y aleatorios, aunque estén permeados de un contenido sexual, no están comprendidos por este tipo penal (acoso sexual).” (Paréntesis fuera de texto original)
Santiago Franco Najar
California Western School of
Law – Cum Laude.
Prácticamente todos los días en Colombia, lamentablemente, se suele hablar acerca de un caso de acoso sexual, ilícito totalmente reprochable y repudiable. La comisión de este delito, aun cuando tiene una pena de prisión importante que NO es objeto de beneficios ni subrogados penales[1] (prisión domiciliaria y suspensión condicional de la ejecución de la pena), no se ha frenado, al igual que otros tantos; circunstancia que puede arrojar el mensaje de que la función de la pena de la prevención general[2] no se está materializando en la realidad, además de que la cárcel y/o el aumento de penas no siempre es la solución para combatir la criminalidad.
Ahora, hay que tener presente que normalmente cuando se hace referencia al acoso sexual, se hace de una manera general e indiscriminada, lo que no quiere decir que no sea grave cualquier tipo de violencia sexual, sino que es oportuno preguntarse: ¿qué es el acoso sexual para el derecho penal colombiano?
Para responder el interrogante planteado, lo primero que se debe decir es que este tipo penal está consagrado en el artículo 210A del Código Penal (Ley 599 de 2000)[3], de donde se puede extraer, de manera general, que es un tipo penal con 1) un sujeto activo cualificado, pues debe reunir unas características específicas (superioridad manifiesta o relación de autoridad o poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica); 2) con verbos rectores alternativos (acosar, perseguir, hostigar, asediar); 3) sujeto pasivo determinado, ya que debe ser una persona subordinada, o que se encuentra en desigualdad “inferioridad”, frente al sujeto activo; 4) de mera conducta, pues no exige la concreción del beneficio sexual; 5) la conducta debe ser en provecho del sujeto activo o de un tercero y 6) se deben buscar fines sexuales no consentidos.
Por otra parte, y si bien lo anterior permite hacerse una idea de lo que es el acoso sexual para la ley penal en Colombia, es prudente para responder la pregunta planteada de una manera completa y clara, hacer referencia a la sentencia del 29 de marzo de 2023 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que se identifica con el radicado 55149, que, además de respaldar lo indicado en el párrafo anterior respecto del ilícito en comento, es una hoja de ruta para abordar este delito, ya que, entre otras, señaló que “en punto a los verbos rectores (…), se ha dicho que suponen la habitualidad o permanencia en el tiempo del proceder en el acusado, tendiente a doblegar la voluntad de la víctima que, vale aclarar, puede ser cualquier persona sin distingo de su género, a fin de que esta acceda a una pretensión sexual del perpetrador, por lo que los actos aislados y aleatorios, aunque estén permeados de un contenido sexual, no están comprendidos por este tipo penal.” (Negrilla fuera de texto original)
Lo anterior, si bien puede generar un malestar por dejar por fuera del tipo objetivo a los actos de violencia sexual aislados y aleatorios, tiene todo el sentido del mundo, dado que si nos remitimos a la definición literal del verbo “acosar” que nos proporciona el Diccionario de la RAE (Real Academia Española), es “perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o una persona”[4]
Este mismo pronunciamiento judicial señaló que el fin sexual de la conducta puede ser “expresado de tan diversas formas”, como lo puede ser el lenguaje verbal, el no verbal y el simbólico o icónico, “para mencionar algunas clases”. Con esto se dejó claro que no importa la manera en que se exprese la finalidad sexual, sino que lo que cobra relevancia es que “la intención podrá ser comprendida por el receptor (sujeto pasivo) a partir del sentido con el que son dichas (las palabras), deducido de los gestos, miradas, ademanes que emplea el interlocutor, su lenguaje corporal, el tono, el lugar y la ocasión, así como el uso o la costumbre que la sociedad ha conferido a ciertas imágenes o frases para ser entendidas con un carácter sexual.”
Por último y que, si bien resultaría obvio, es oportuno señalar que cuando exista un consentimiento libre dado por la persona que recibe las manifestaciones reiteradas, aisladas, aleatorias y/o persistentes de carácter sexual por parte de otra persona, no se puede considerar tipificado objetivamente este delito, pues la aquiescencia excluiría ello.
Por lo desarrollado, a la hora de abordar un caso (o posible caso) de acoso sexual, lo pertinente sería revisar si se reúnen los elementos expuestos y explicados en este escrito para, con base en ello, se puedan tomar las mejores decisiones al respecto, pues si bien es cierto que más vale tarde que nunca, lo cierto es que, en temas penales, cuanto antes es mejor para poder elaborar de la mejor manera posible una estrategia defensiva o de representación de víctimas.
Hace días he venido recibiendo difamaciones: injurias y calumnias en una página de facebook: información UIS 3.0
Allí algunas mujeres que quizá me haya topado difaman que les estoy acosando. Soy vendedor de moda y también ofrezco servicio de spa de pies. Ese servicio es con el consentimiento y aprobación. En ningún momento les acoso u hostigo. Cuando es no, es no. Sin embargo en esta página he recibido injurias y calumnias y los cuales les hacen creer que es delito o acoso; eso ha venido causando un daño a mi honor, imagen, y también en lo moral y psicológico. Quizá lo han hecho con dolo o justificando el escrache, pero eso tiene límites. soy una persona Pacífica e inofensiva que sale adelante como trabajador independiente que ésta siendo injuriado por delitos que no he cometido.
Tal servicio de spa de pies es de manera consensuada y con aprobación pero jamás he llevado la contraría aunque mi enfoque es más vender moda que el servicio que es algo no tan frecuente.