En definitiva, la lógica detrás de este segmento del Proyecto de Ley encaja, más bien, en una legislación de antaño donde no existían los modelos digitales.
Félix Hernández Sagbini
del Norte
El pasado 16 de marzo fue radicado ante el Congreso Nacional el Proyecto de Ley 367 de 2023 el cual pretende realizar reformas a la legislación laboral existente en Colombia establecida, principalmente, en el Código Sustantivo del Trabajo. Si bien el contenido del texto abarca diferentes asuntos, con distintas posibilidades de debate, resulta de especial interés analizar las implicaciones alrededor de su Título VI dirigido a las plataformas digitales tecnológicas de reparto.
La principal novedad del apartado en mención radica en el tipo de clasificación determinado para los repartidores en dichas plataformas. Los mismos, pasan a entenderse como dependientes del empleador y obligados a ser vinculados únicamente por medio de contrato de trabajo, lo cual incluye todas las cargas y responsabilidades que dicha modalidad acarrea. Cabe aclarar que la posibilidad de pactar exclusividad con el repartidor queda expresamente excluida.
Al definir al repartidor como aquella persona que, mediante el uso de plataformas digitales, realiza servicios de reparto solicitados por un usuario o cliente, lo definido por el Proyecto de Ley parece ir en contravía de la definición más elemental de Gig Economy. El anterior concepto se entiende como un segmento del sector de servicios basado en la flexibilidad, temporalidad, e independencia con la que se realiza la actividad en la cual generalmente se permite la consecución de clientes por medio de plataformas digitales y tecnológicas.
La incompatibilidad de lo dispuesto por la reforma se evidencia en una mayor medida al resaltar la imposición de catalogar a todos aquellos a quienes se les ajusta la definición de Gig Economy, incluidos los repartidores, como dependientes de la plataforma digital que les permite adquirir clientes. En definitiva, la lógica detrás de este segmento del Proyecto de Ley encaja, más bien, en una legislación de antaño donde no existían los modelos digitales.
Lo verdaderamente cierto es que de aprobarse el contenido relacionado con dicho asunto, la flexibilidad que caracteriza este tipo de modalidades de actividad no solo será frenada en seco, sino reemplazada de manera forzosa por un concepto de laboralidad que no necesariamente resulta aplicable a la totalidad de los involucrados en este sector de auto empleo a gran escala. Ello, agravado por la contundente consecuencia en el modelo de negocio de las plataformas, que se verá traducido en reducciones de personal, dada su insostenibilidad.
Resulta completamente válida la necesidad de consolidar protección y bienestar derivada de la ejecución de todo tipo de actividades que generen ingresos. Sin embargo ello no debe ser confundido con laboralidad, cuya iniciativa, subordinación, establecimiento de horarios, e incluso exclusividad varían de manera considerable al ser comparadas.
Esta discusión no ha sido ajena al contexto mundial. En Estados Unidos, cuna por excelencia de este tipo de emprendimientos, se determina la independencia con base en 2 criterios: i) qué tanto control tiene sobre su actividad -establecer horarios, falta de exclusividad, rechazo de opciones-, y ii) la amplitud de oportunidad para generar ingresos a partir de su propia iniciativa o inversión -espacio, tiempo, medios-. Ello no ha impedido que las compañías otorguen, voluntariamente, beneficios a estos usuarios independientes.
Dicho debate se encuentra en la esfera de las altas cortes judiciales americanas. Propuestas del gobierno actual buscaron, sin éxito, robustecer los criterios al establecer al menos 4 requisitos adicionales. El congreso alegó que tal implementación hubiese retornado el asunto a criterios de clasificación establecidos en 1938, el órgano legislativo considera que la forma actual se asemeja de mejor manera a una economía del Siglo XXI. A nivel estatal, residentes de California votaron a favor (59%) de una propuesta que impedía robustecer los principios mencionados.
Como contracara, en España se aprobó la “Ley Rider” complejizando la clasificación como autónomos de los repartidores. La consecuencia ha sido un desincentivo a la competencia, pues muchas compañías optaron por retirarse del país iberico, y las que se mantienen no han cumplido con el propósito dado que se han refugiado en vacíos jurídicos producto de la redacción en la disposición.
Retornado a la coyuntura local, soluciones que oscilan entre iniciativas voluntarias de cobertura por parte de las plataformas hasta disposiciones legales menos radicales, pasando por la potestad del repartidor de catalogarse como dependiente o independiente, no están siendo consideradas por los ponentes. En el contexto latinoamericano, Chile ha logrado abordar el tema de una manera relativamente exitosa al combinar la posibilidad de escoger o no la independencia en la labor, con flexibilidad en su sistema de seguridad social. Lo último, no ocurre en Colombia.
Si el apoyo a los emprendimientos, el crecimiento del empleo, la reducción de la informalidad y, en general, potencializar la economía son en realidad pilares fundamentales de la política de gobierno actual, resulta fundamental abandonar los sesgos ideológicos y realizar un análisis con mayor seriedad frente a las implicaciones de lo que se pretende, evitando verse involucrado en dinámicas más cercanas a vendettas políticas. La evidente afectación de esta medida a un sector gastronómico que aún lucha por reponerse, merece un desarrollo por aparte.
Félix Hernández Sagbini es Abogado de la Universidad del Norte. Especialista en Derecho Tributario Corporativo de la Universidad Externado de Colombia. Experiencia profesional como abogado in-house, actualmente encargado del área de Food & Beverages como asociado en la firma Due-Legal.
