Por lo tanto, el ámbito de protección de la marca táctil dependerá del nivel de precisión de su representación gráfica respecto de la descripción detallada y precisa de la experiencia táctil que desea proteger.
Andrés Eduardo Rodríguez G.
of Law
Candidate at Franklin Pierce School
of Law
Hoy en día, los consumidores buscan constantemente adquirir experiencias auténticas y emocionales, mientras que las empresas buscan conectarse de manera más profunda con sus clientes y generar un impacto emocional en ellos, para fomentar la lealtad y el compromiso con su marca.
Para lograr esto, los empresarios se han apalancado en estrategias de marketing sensorial, a través de las cuales buscan conectar las marcas con los usuarios al generar sensaciones e impacto emocional positivo en el cliente, apelando a sus cinco sentidos. Así, las empresas pueden conectarse con la memoria y las emociones de los consumidores para hacer llegar de una manera más significativa sus productos[1].
Este dinamismo ha impulsado la creación, y consecuentemente, la protección de marcas conocidas como “marcas no tradicionales”, esto es, aquellas a las que los consumidores no están acostumbrados a ver de manera recurrente en el comercio como distintivo de productos o servicios, representadas a través de olores, sonidos, colores, movimientos, texturas, entre otros.
Dentro del espectro de marcas no tradicionales encontramos las marcas táctiles o de textura, las cuales comprenden la superficie particular y textura reconocible de un producto específico. Estas marcas tienen dentro de sus finalidades particulares el informar acerca de su origen empresarial, crear una distinción del producto en el mercado frente a sus competidores y estimular la elección de compra que realiza un consumidor al permitirle interactuar de manera tangible con dicho producto.
En Colombia, de acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio, únicamente se ha otorgado una (1) marca táctil representativa de la textura distintiva de la botella de “Old Parr”:
Lo anterior, en cierta medida debido a las dificultades que se presentan al momento de acreditar el cumplimiento de los dos (2) requisitos de registrabilidad propios para que un signo pueda constituirse como marca: (i) su distintividad; y (ii) su susceptibilidad de representación gráfica. A continuación, se presentan para aquellos interesados ciertas precisiones sobre dichos requisitos:
Del requisito de la distintividad: La distintividad abarca dos perspectivas: la intrínseca y la extrínseca. La primera se refiere a la aptitud individualizadora del signo, mientras que la segunda se refiere a su no confundibilidad con otros signos. En el caso de los signos táctiles o de textura, la exigencia de distintividad intrínseca comporta el principal obstáculo para su registro como marcas[3].
La Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado que la textura debe estar dotada de un grado especial de distintividad, y por tanto, que el uso de una textura que sea considerada usual dentro su mercado correspondiente (por ejemplo, el mercado de bebidas alcohólicas para el caso de Old Parr), de la naturaleza propia del producto o que proporciona una ventaja técnica o funcional no podrá ser considerada como distintiva.
Ahora bien, cada caso deberá ser evaluado individualmente, ya que excepcionalmente, un signo que ab initio no era distintivo puede llegar a ser calificado como distintivo, y por ende, sujeto a registrabilidad, teniendo en cuenta su uso real, constante y efectivo en el mercado, en virtud de lo que conocemos como distintividad adquirida (“secondary meaning”).
Del requisito de la representación gráfica: El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (“TJCA”), siguiendo la línea trazada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha establecido que:
“la representación gráfica por sí misma no es suficiente: debe cumplir con dos criterios. En primer lugar, debe ser completa, clara y precisa, de manera que el objeto del derecho de exclusividad sea inmediatamente claro. En segundo lugar, debe ser inteligible para aquellas personas que tengan interés en conocer el registro, vale decir, otros fabricantes y consumidores”[4]
En virtud de lo anterior, el TJCA estableció que las oficinas de marcas deberán constatar de manera previa a emitir una decisión favorable de fondo, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- La presentación de una descripción clara, precisa y completa de la textura del signo, incluyendo un dibujo tridimensional o fotografía que permita apreciar dicha textura;
- La presentación de una muestra física del objeto que contiene la textura solicitada a registro como marca táctil.[5]
Por lo tanto, el ámbito de protección de la marca táctil dependerá del nivel de precisión de su representación gráfica respecto de la descripción detallada y precisa de la experiencia táctil que desea proteger.
En definitiva, la obtención de una marca táctil puede ser un desafío, pero también puede ser una herramienta valiosa para proteger y diferenciar sus productos.
