“(…)se considera que la asignación del riesgo no previsto en el proyecto es responsabilidad de la entidad cuando no haya incluido un riesgo en sus pliegos de condiciones.”
Clay Said Sotelo Aragón
Externado de Colombia
Esp. en Derecho Administrativo
Universidad Externado de Colombia
Los contratos estatales tienen un elemento diferenciador sobre cualquier otro convenio por el fin perseguido y la necesidad de preservar y gestionar eficientemente los recursos de la Nación. De aquí, cobra relevancia el principio de economía y el deber de planeación para garantizar que aquellos proyectos de infraestructura que las entidades pretendan llevar a cabo cuenten con estudios bien estructurados que los viabilicen económica, técnica y jurídicamente durante la etapa precontractual.
Para lograr un uso eficiente de los recursos a invertir en proyectos de infraestructura pública las entidades deben prever e incluir la estimación, tipificación y asignación de riesgos en sus pliegos de condiciones cuando aspiren contratar; esto es en términos del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y de las disposiciones afines contenidas en el Decreto 1082 de 2015. Pero además es imprescindible que se garantice a los oferentes revisar y presentar observaciones a la distribución de riesgos, que la entidad sea clara sobre estos y establezca la forma de mitigarlos. Esto no es menor si se pone en consideración que la ocurrencia de un evento aleatorio que afecte el desarrollo del contrato puede producir variaciones incluso sustanciales en su costo y plazo.
Pero, ¿quién debe soportar el riesgo materializado previsto en la matriz de riesgos? ¿quién responde por un riesgo que no fue incluido pese a haberse puesto en conocimiento de la entidad en la etapa precontractual? En consideración, es posible que se presenten 2 escenarios: En primer lugar, que ocurra un evento determinado en la matriz de riesgos y, por tanto, su tratamiento esté definido y asignado al contratista o a la entidad contratante, incluyendo el tratamiento que se llevará a cabo.
En el segundo caso, se vuelve más complejo el asunto, pues por un lado pudo haber existido la aceptación de la distribución de riesgos al momento de contratar y la entidad atribuiría el evento como responsabilidad del contratista. No obstante, desde esta óptica no se comparte tal posición. Por el contrario, se considera que la asignación del riesgo no previsto en el proyecto es responsabilidad de la entidad cuando no haya incluido un riesgo en sus pliegos de condiciones, máxime al haber sido manifestado por el oferente en su momento. Esto hace regresar al principio de economía y al deber de planeación, que sin duda parten de la base que la entidad no puede desconocer la propia estructuración de sus proyectos.
De este modo, los riesgos no previstos por la entidad contratante se constituyen como faltas al deber de planeación en sus propios proyectos y su asignación, en principio, debería recaer sobre esta.
Clay Said Sotelo Aragón es Abogado de la Universidad del Atlántico. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado en la Rama Judicial y en la firma Freire & De La Pava en las áreas de derecho administrativo, contratos, contratación estatal e infraestructura. Es Investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico en derecho público, desarrollo sostenible y energías renovables.
