“En el mundo del derecho de la competencia, gran parte de las investigaciones y sanciones se relacionan con conductas que las empresas no consideran como violaciones a las normas de competencia.»
Paula Alejandra Galvis
Asociada de Competencia y Cumplimiento Corporativo de Baker McKenzie Bogotá
de la Universidad de los Andes
Asociada de Baker McKenzie
Basta con realizar una rápida revisión de las investigaciones administrativas realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para darse cuenta de que, en el mundo del derecho de la competencia, gran parte de las investigaciones y sanciones se relacionan con conductas que las empresas no consideran como violaciones a las normas de competencia. De esta manera, podría decirse que los carteles suelen ser más frecuentes por el desconocimiento de la norma que por acuerdos intencionales.
Así, con el ánimo de mitigar la ocurrencia de prácticas restrictivas que atentan contra la libre competencia y, en su lugar, tomar acciones preventivas, la SIC expidió la Guía de Orientación para la Implementación de Programas de Cumplimiento en Derecho de la Competencia (la “Guía”) por medio de la cual, entre otras cosas, propone la adopción de un Programa de Cumplimiento (el “Programa”) que sirva como herramienta de “autorregulación y vigilancia que permita identificar, asesorar, advertir, monitorear y reportar los riesgos de cumplimiento en las organizaciones” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2022).
La Guía, más allá de establecer los lineamientos que deben ser tenidos en cuenta por las empresas para la implementación del Programa, expone la necesidad de que éstas dejen de enfocarse en hacer una lista con buenas prácticas a seguir dentro de la compañía, solo para colgar en la pared, o esperar a estar inmersos en una investigación administrativa para pensar en estrategias orientadas a mitigar conductas anticompetitivas. Por el contrario, con esta iniciativa la SIC invita a ir un paso adelante mediante la identificación de eventos de riesgo a los que pueda estar expuesta la compañía y crear los controles y procedimientos que resulten apropiados.
Es por esto que, para estructurar un Programa efectivo, la SIC propone (i) adoptar una cultura de cumplimiento y compromiso desde la alta dirección; (ii) implementar un proceso de gestión del riesgo; (iii) designar un responsable del cumplimiento; (iv) crear mecanismos de comunicación interna y canales de denuncia; (v) realizar capacitaciones a quienes tienen injerencia directa en los procesos de la organización; (vi) aplicar procedimientos de debida diligencia, entre otros aspectos. Todo esto permitirá identificar conductas que comercialmente no se identifican como riesgosas, pero que pueden tener implicaciones en competencia e implementar planes de acción para evitar su configuración.
Por lo anterior, resulta claro que el Programa no puede ser one size fits all, sino que, por el contrario, debe diseñarse dependiendo de las características propias de cada compañía, ya que los riesgos varían significativamente dependiendo del sector en el que se desarrollan y las actividades que realizan.
En conclusión, los Programas permiten poner en evidencia no solo la ausencia de controles internos en las empresas para evitar prácticas anticompetitivas, sino también las distintas afectaciones que puede sufrir una compañía por la ocurrencia de estas prácticas, las cuales, infortunadamente, no se limitan a lo legal y económico, sino que también comprometen el ámbito reputacional; y crean conciencia sobre sus efectos que sobrepasan el “simple” pago de una multa.
