«Administradores: no olviden (por acción u omisión) sus deberes».
Diego Márquez Arango
Ricardo López es el representante legal (“RL”) y Juan Díaz es el miembro de la junta directiva (“JD”) de la sociedad UON S.A.S., en donde también está como accionista minoritario Andrés Mesa (“AM”).
UON S.A.S. ha desarrollado históricamente el negocio de distribución de cervezas, de licitaciones que hace un gran productor. Les ha ido bien, y esa labor ha sido gestionada por RL y JD.
RL y JD están cansados de dejarle rendimientos a AM a cambio de nada porque, si bien AM aportó recursos al principio de la sociedad, no se volvió a involucrar en nada más, distinto a pedir dividendos cada año.
Fruto de lo anterior, RL y JD, que son también los accionistas mayoritarios de UON S.A.S., han decidido crear una sociedad paralela que se llama APTO S.A.S., y a través de ella presentarse para la licitación que abre la productora de cerveza, y decidiendo que UON S.A.S. no se presentara allí, teniendo la mayoría y la capacidad decisoria para que así fuera.
¿Debe el derecho societario tolerar esto?
La respuesta resulta – obviamente – negativa, y es a lo que se llama “Usurpación de Oportunidades de Negocios”, tiene su soporte jurídico en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que trata sobre los deberes de los administradores.
De este artículo se quieren resaltar los siguiente deberes aplicables a este caso: (i) es deber de los administradores desarrollar el objeto social (¿lo hicieron en el caso anterior?); (ii) velar por el cumplimiento de las normas y los estatutos; (iii) guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad; (iv) no se puede usar indebidamente información privilegiada; (v) debe haber trato equitativo a los socios; y (vi) se deben evitar los conflictos de interés o competir con la sociedad.
Por acción y por omisión se pueden violar los deberes de los administradores. En el caso planteado es claro que está la intención de usurpar la oportunidad de negocio; pero, ¿y si esa no fue la intención, pero sí fue el efecto? Sin duda, seguiría siendo reprochable desde la vista de los deberes de los administradores.
Probatoriamente habrá un reto grandísimo y es demostrar la intencionalidad, y el efecto. En el caso concreto, habrá que probar que RL y JD omitieron – ilegítimamente – presentar a UON S.A.S. a la licitación teniendo capacidad y experiencia suficiente para ejecutar la distribución y eso bastaría para haber faltado a sus deberes como administradores, que se agrava con la creación de APTO S.A.S., lo que sí configura el desvío de la oportunidad.
El deber de lealtad de los administradores como RL y JD es tal que éstos no pueden tomar para sí mismos o para terceros oportunidades de negocios que deberían ser de la sociedad, y no pueden competir con la sociedad a menos que la asamblea lo conozca y autorice (no es lo mismo “usurpar la oportunidad de negocio” que “competir con la sociedad”; aunque se relacionan, protegen cosas distintas).
Diego Márquez Arango es Abogado experto en asuntos empresariales, societarios, insolvencia y gestión del patrimonio familiar. Socio de Marquez Arango Abogados.
