No puede aplicarse el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni hacer una declaración de voluntad de la administración sobre un contrato de régimen especial.
Clay Said Sotelo Aragón
Externado de Colombia
Esp. en Derecho Administrativo
Universidad Externado de Colombia
En el ordenamiento jurídico colombiano hay entidades estatales a las que no se aplican las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”) y su régimen jurídico son las normas del derecho privado. Su razón de ser es por las actividades específicas que ejercen, la competencia y participación en el mercado, una necesidad de reserva exclusiva del Estado o por expresa disposición legal. Entre estas, algunas entidades suscriben contratos de exploración y explotación de recursos naturales, cuyo régimen es especial en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y deben establecer en sus manuales y reglamentos las reglas del contrato, el procedimiento de selección y cláusulas a pactar, lo que incluye la forma en que se deben liquidar.
La liquidación de un contrato sujeto al EGCAP está en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y prevé que esta es bilateral o unilateral. Así, puede realizarse de mutuo acuerdo según lo pactado en el contrato o en los 4 meses siguientes a su terminación; y unilateralmente en los 2 meses siguientes si el contratista no se presenta a la liquidación previa notificación o convocatoria, o si no se logra un acuerdo sobre su contenido. Igualmente, si no se liquida vencidos dichos plazos es posible hacerlo en los términos del artículo 164 del CPACA para la acción de controversias contractuales.
Pero, ¿qué pasa con aquellos contratos a los que no les aplica el EGCAP? Es el caso de los contratos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues no existe una disposición del derecho privado que regule su liquidación, pese a que se pacte de común acuerdo en el contrato.
Actualmente, la posición del Consejo de Estado no es pacífica ni unificada: Por una parte, sostiene que la liquidación unilateral de un contrato se puede pactar en contratos de régimen especial bajo las reglas de la autonomía de la voluntad en sus pliegos de condiciones. En contrario, también expresa que no es posible pactarla y si ocurre existe nulidad de la estipulación y del acto administrativo. Esta segunda postura fue abordada para un caso específico de una entidad que realiza actividades de exploración y explotación de recursos naturales, concluyendo que estos contratos sólo pueden liquidarse según lo estipulado o bilateralmente y ello no quiere decir que pueda hacerse unilateralmente (Sentencia de 20 de mayo de 2022, Exp. 57.996).
Esta última posición es sensata teniendo en cuenta que no puede aplicarse el EGCAP ni hacer una declaración de voluntad de la administración sobre un contrato de régimen especial, porque hacerlo implica una aplicación normativa errada con efectos de nulidad. Es decir, es un límite que no deben invadir las entidades que suscriben estos contratos. Entonces, sólo pueden liquidar conforme lo pactado en el contrato o de mutuo acuerdo, pero en ningún caso mediante un acto administrativo. Aspecto que no imposibilita, en últimas, que la entidad realice un balance o ajuste final de cuentas del contrato y determine la situación jurídica del contrato.
Clay Said Sotelo Aragón es Abogado de la Universidad del Atlántico. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado en la Rama Judicial y en la firma Freire & De La Pava en las áreas de derecho administrativo, contratos, contratación estatal e infraestructura. Es Investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico en derecho público, desarrollo sostenible y energías renovables.
