El cúmulo de nuevos problemas que expone el mundo ‘digital’, requiere una respuesta diferente del derecho. Esto no implica que todas aquellas herramientas que se utilizan en el mundo ‘real’ o ‘analógico’ deban ser súbitamente desechadas, empero, la inacción reglamentaria frente a dicha problemática empeora las cosas, es decir, es imprescindible una regulación. Si, pues, el hombre se encuentra destinado a la vida social, la justicia ha de presidir las relaciones societarias de los hombres entre sí, resultando precario una orfandad normativa sobre la problemática en cuestión.
Daniela Concepción Spinelli
Católica Argentina
Resulta factible recurrir al Dr. Nuñez, a fin de encontrar, una debida interpretación de lo prescripto por la manda del art. 19 de la Constitución Argentina, definiéndolo como una garantía individual. Dicha reserva debe estar claramente trazada, lográndose, mediante la enumeración taxativa por la ley; de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aquéllos y éstas representen un numerus clausus en recíproca e inalterable correspondencia. Intentaré abordar una problemática jurisprudencial que consiste en determinar si la utilización de la información extraída de una red social vulnera o no el principio citado ut supra y su viabilidad como medio de prueba. En otras palabras, y a modo de interrogante: el contenido vertido en una red social, ¿corresponde a la libertad expresiva, y, por lo tanto, es público; toda vez que alcanza al tráfico de información, conocimientos, ideas y opiniones emitidas por Internet? O, como antítesis de lo planteado, ¿dicho medio tiene la aptitud suficiente, para afectar la privacidad o la intimidad y por lo tanto está limitado por una garantía constitucional expresa y definida como principio de reserva de ley?
El art. 19 citado ut supra y normas concordantes, receptan el principio de la autonomía personal, el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad. Carlos S. Nino distingue entre privacidad (a) e intimidad (b) (relación de género a especie), considerando que la privacidad es todo aquello relacionado a las acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros e intimidad (b) es una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás. Abordando la problemática jurídica planteada, no debo dejar pasar por alto, que la intimidad se materializa en el derecho a que otros no tengan información documentada sobre sucesos, que un sujeto no quiere dar a conocer en forma pública.
En la actualidad es innegable el vínculo estrecho de los sujetos con la tecnología, generando una dependencia, a punto tal de volcar sus actos y/o comportamientos cotidianos vinculados a su vida privada; a través de las Redes Sociales (ya sea un pensamiento en Facebook, una foto en Instagram, e innumerables modalidades que no he de mencionar a fin de no incurrir en repeticiones sobreabundantes). Siguiendo mi análisis, es visible que el avance de las Redes Sociales, cuanto menos, generaron un desplazamiento del correo electrónico debido a su capacidad de personificación del mensaje y retrasmisión simultánea al grupo de “amigos”. En R.E.W s/recurso de casación, la defensa planteo que se había vulnerado la privacidad de su asistido, toda vez que habían utilizado imágenes de su Facebook sin legal autorización desvirtuando la finalidad de la publicación.
La Cámara entendió que la información y fotografías que el titular sube voluntariamente a su perfil de Facebook, al no disponer de ningún tipo de restricción, permite que tanto sus seguidores como terceros ajenos, puedan acceder al contenido de su cuenta, y, en consecuencia, que no pueda considerarse vulnerado el principio de reserva cuando se recurra a dicha información, toda vez que el contenido vertido en Facebook es totalmente moderado por el titular. Siguiendo este orden de ideas, la suscripción a una red social presupone la aceptación de un instrumento jurídico complejo (pues suele estar formado por varios cuerpos escritos, entre los que se incluyen las «Política de Privacidad», los «Principios», las «Normas de Publicidad» y «de la Plataforma», las «Políticas de Cookies», «Políticas de Copyright” entre otros nombres que cada red social les otorga) que se conoce como «Terms of Service”, y se definen como contratos click-wrap, que implican un riesgo conscientemente asumido y, aceptado. En este sentido, en F., J. C. y otra s/ inf. art.153 bis CP, la Cámara categóricamente afirmó que no se comprueba la intrusión a un sistema o dato informático de acceso restringido en los términos del art. 153 bis del CP cuando el usuario de una red social voluntariamente comparte [su] información con determinadas personas o ‘grupos de amigos’ y acepta exponer [una] parte de su privacidad, desde el momento en que destinó ciertos datos personales (como fotos y comentarios) para su difusión a través de internet”.
En una posición contraria, Carbone sostiene que el derecho al secreto de las comunicaciones deriva del secreto de la correspondencia epistolar (art. 18, C.N) Entiende que la protección debiera ser frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso por terceros ajenos, sean públicos o privados. La protección constitucional específica residiría en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de las comunicaciones. Dicha vulnerabilidad implicaría, para el autor citado precedentemente, una ampliación del criterio constitucional del principio de reserva.
El criterio menciona la correspondencia, pero mediante la ampliación que propone Carbone, se protegería, además la comunicación emitida mediante medios informáticos. Por ello, aunque no haya una cláusula constitucional que expresamente proteja las comunicaciones electrónicas, dado el avance tecnológico producido, lo cierto es que su amparo frente a injerencias estatales o particulares es análogo a la de inviolabilidad de correo epistolar.
Lo peculiar de este fenómeno “virtual” es que las innovaciones tecnológicas siguen avanzando y la privacidad va disminuyendo en igual proporción. Esto puede advertirse en jurisprudencia comparada, más precisamente, en el criterio que utilizó el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago de Chile en el año 2016 afirmando que “el material (texto, fotografías, videos, etc.) incorporado a Facebook bajo un perfil “público”, equivale a aquel puesto en un blog o en un aviso de venta efectuado a través de un sitio web, donde el usuario acepta que lo publicado pueda ser conocido por cualquiera que tenga acceso a internet. En ese contexto, quien difunda información en la forma expresada no puede tener una razonable expectativa de privacidad sobre ese contenido, menos aún si se tiene en cuenta que, precisamente, al contrario, en general con una publicación emitida bajo esas condiciones se persigue por el difusor que sea conocida por el mayor número de personas”.
La problemática se sintetiza en dos posturas: a) Una cuenta de Facebook es considerada una comunicación electrónica o dato informático de acceso restringido protegido por el derecho a la privacidad y, por lo tanto, está limitado por el principio de reserva de ley; b) Sin embargo, de esto no se deduce que la información volcada por cada usuario en Facebook sea privada o restringida. Por el contrario, cualquier información que no sea transmitida a través de las modalidades que el propio sistema preserva para comunicarse en privado o restringiendo su difusión a un segmento determinado de usuarios (amigos o grupos definidos), debe considerarse pública en el sentido de que ha sido compartida con todos y, por lo tanto, no se vería alcanzado por la garantía constitucional citada ut supra.
Conclusiones. El punto neurálgico radica en lograr un equilibrio entre los derechos vinculados con nuestra necesidad de saber y ocultar en forma recíproca; estableciendo límites para que dentro de un sistema de garantías el ejercicio de un derecho no vaya en detrimento de otro. Tal como lo anticipé y a través de un esfuerzo interpretativo, el principio de reserva es una consecuencia del afán protectorio del constituyente de ciertos ámbitos vitales. Sin embargo, a través de la decisión personal, es susceptible de disminución ante eventuales cesiones de los derechos que lo componen, como la intimidad o privacidad, efectuado por el mismo titular en determinadas circunstancias.
A partir del análisis que consigné precedentemente, pretendí afirmar la relevancia de la decisión libre de publicar algo en forma “privada” o “pública”, toda vez que existe la oportunidad de decidir a quién si y a quién no debe llegar dicha información. Lo virtual, trasciende lo real. Una de las “ventajas” del espacio-público-virtual es que puede ser narcisísticamente construido y controlado. Es decir, cuando un sujeto es libre y por consecuencia directa de su voluntad elije el alcance que va a tener una publicación en una red social, pertenecería, dicho contenido, a la categoría de simple ámbito privado que plantea Carbone y podría ser utilizado no afectando la garantía analizada ut supra.
En el campo del derecho, el nuevo escenario marcado por la presencia arrolladora de las nuevas tecnologías impone, no solo la adecuación de conceptos y teorías jurídicas a esta realidad sino también el desarrollo de nuevos criterios e institutos. El cúmulo de nuevos problemas que expone el mundo ‘digital’, requiere una respuesta diferente del derecho. Esto no implica que todas aquellas herramientas que se utilizan en el mundo ‘real’ o ‘analógico’ deban ser súbitamente desechadas, empero, la inacción reglamentaria frente a dicha problemática empeora las cosas, es decir, es imprescindible una regulación. Si, pues, el hombre se encuentra destinado a la vida social, la justicia ha de presidir las relaciones societarias de los hombres entre sí, resultando precario una orfandad normativa sobre la problemática en cuestión.
Daniela Concepción Spinelli es Abogada en la Pontificia Universidad Católica Argentina con Posgrado en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de Buenos Aires y Posgraduada en Inteligencia Artificial y Derecho. Integrante de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. https://aajc.com.ar/home/daniela-concepcion-spinelli/. Ha trabajado en el Centro de asistencia a la Víctima y la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos del Ministerio Público Fiscal de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. Actualmente se desempeña en la Fiscalía del Departamento Judicial de San Isidro en Buenos Aires, Argentina. Ha escrito diversos artículos para el Diario EL MINUTO de Chile abordando temas de violencia de género, micromachismos, feminicidio y podcast en Spotify sobre Medios Digitales. Actualmente trabaja en una investigación jurídica sobre el impacto que tiene la inteligencia artificial en la impartición de justicia, específicamente contra la violencia de género y como su adecuado uso puede ayudar a erradicarla.
