En Colombia, el intercambio de información no es una conducta per se anticompetitiva, por lo que, se tendría que aplicar la regla de la razón para poder definir si es, en cada caso, una conducta anticompetitiva o no.
Sheila Amaya Jiménez
de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana
Granada Especialista en Derecho de la
Competencia Universidad Javeriana
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha señalado que existen, de un lado, intercambios de información entre competidores que pueden generar efectos procompetitivos en el mercado, y por el otro, intercambios de información que tienen la potencialidad de producir riesgos para la libre competencia.
Se ha considerado que, el intercambio de información entre competidores es procompetitivo cuando, por ejemplo, se presenta en el marco de un acuerdo de cooperación para llevar a cabo investigaciones o para desarrollar nuevas tecnologías, en la medida que, incrementa la transparencia del mercado y/o genera eficiencias.
En contraste, los intercambios de información son riesgosos para la competencia cuando se utilizan como instrumentos para materializar una conducta restrictiva. De hecho, la OCDE (2010) reconoció que el intercambio de información puede facilitar la colusión entre agentes, y la exclusión de competidores en el mercado.
En Colombia, el Régimen General de Libre Competencia no establece que el intercambio de información sea una conducta per se anticompetitiva, por cuanto, no se encuentra prohibida taxativamente en la ley.
Sin embargo, la SIC ha considerado que, el intercambio de información puede ser (i) una práctica restrictiva de la competencia, o (ii) un indicio o indicativo de la realización de una conducta anticompetitiva.
Si se considerara al intercambio de información como una práctica restrictiva de la competencia, se tendría que decir que ese intercambio es el objeto mismo de la conducta, la cual modifica efectiva o potencialmente de manera artificial las condiciones del mercado.
Frente a ello, la OCDE ha manifestado que el carácter anticompetitivo de la conducta depende de (i) la estructura del mercado, (ii) las características de la información y (iii) la forma como se desarrolla el intercambio de información.
Por otra parte, la SIC ha sostenido que el intercambio de información puede ser un indicio de la realización de una práctica restrictiva de la competencia. En este caso, los intercambios de información serían utilizados como soporte de una conducta anticompetitiva, y su fin sería el de monitorear el cumplimiento de los acuerdos pactados.
En la mayoría de los casos que se han presentado en Colombia, la conducta analizada y sancionada por la SIC ha tenido lugar en el marco de asociaciones gremiales cuyas funciones, según la Autoridad se han desnaturalizado al punto de convertirse en escenarios para compartir información confidencial como lo son, la estructura de costos, eficiencias productivas, precios, cantidades y estrategias de negocio, que llevan a la comisión de prácticas restrictivas. (Resolución No. 46111 de 30 de agosto de 2011 – caso ACEMI).
Así, como el intercambio de información no es una conducta per se anticompetitiva, se tendría que aplicar la regla de la razón para poder definir si es, en cada caso, una conducta anticompetitiva o no.
De esta manera, la autoridad debe proceder a analizar la totalidad de las circunstancias aplicables al caso particular, esencialmente la naturaleza y el efecto de la conducta objeto de investigación, así como también el propósito de quienes incurrieron en la misma.
