«En algunos casos, quienes ejercen la actividad económica de la construcción no resultan obligados a pagar la contribución al FIC.«
Natalia Ortegón Cortázar
Universidad Santo Tomás
Ejercer la actividad económica de la construcción implica asumir diversas obligaciones. La Contribución del Fondo para la industria de la construcción (FIC) es una de estas; esta clase de tributo está regulado en el Decreto. 083/76 reglamentado por el Dto. 2375/74, Dto. 1047/83, Resolución 1449 de 2012 del SENA y Resolución 139 de 2012 de la DIAN.
El artículo 7 del Decreto 083 determina las actividades que comprenden la construcción. En este, se discriminan diversas actividades de la construcción, y más adelante, se emplea la expresión “y demás construcciones civiles no mencionadas”. Esto último, debe interpretarse como una remisión a las actividades discriminadas en la sección F de la Resolución 139 de 2012 de la DIAN; pues en esta se detallan cuáles son las actividades de la construcción que generan el pago de la mencionada contribución.
A la luz del artículo 7 en mención, es claro que las personas naturales y jurídicas que están obligadas a pagar la contribución al FIC, deben reunir dos requisitos, a saber: i) que la persona natural o jurídica se dedique de forma ocasional o permanente a la industria de la construcción -en cuyo caso deberán evaluarse las actividades de la Resolución 139-. Y ii) que se obre como auténtico empleador, es decir que se ejecute la actividad de construcción directamente, o que en caso de que se subcontrate la ejecución de la misma, el subcontratista obre bajo su propia cuenta y riesgo.
En el evento en que se opte por la subcontratación de la ejecución de una actividad de la construcción, es necesario definir si se es o no sujeto pasivo de la contribución al FIC. Para ello, deberá corroborarse si en los negocios jurídicos que se han celebrado con subcontratistas, estos han actuado en nombre y por cuenta de quien los subcontrata; o por el contrario, es claro que se está contratando una actividad de construcción de forma autónoma, donde entre las partes no existe un mandato o vínculo similar que dé a entender que la ejecución de la obra se hizo a nombre y por cuenta del contratista principal.
El Consejo de Estado cuenta con varios pronunciamientos referentes a la naturaleza de empleador con la que debe contar quien se dedique a la actividad económica de la construcción para que sea un sujeto obligado al pago de la contribución al FIC. Por ejemplo, en Sentencia del 22 de julio de 2021 ponencia de Julio Piza Rodríguez, la Sección Cuarta de la mentada Corporación indicó que el contribuyente, además de dedicarse al sector de la construcción debe ser el verdadero empleador, pues entender que el contratista principal es responsable junto al contribuyente subcontratista de la contribución al FIC implica un quebrantamiento al principio de reserva de ley, pues los obligados tributarios deben ser establecidos por la ley.
Natalia Ortegón Cortázar es abogada Cum Laude de la Universidad Santo Tomás. Actualmente es miembro de la Red Juvenil de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Es especialista en Derecho Comercial de la Universidad del Rosario. Fue representante y oradora principal en el Tercer Concurso de Derecho Societario 2019 en la Universidad de los Andes; Becaria por la Asociación Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI) del curso intensivo de Derecho Internacional: Defensa y protección de Derechos humanos y arbitraje de inversión. Realizó un curso sobre Financial Markets en la Universidad de Yale mediante la plataforma Coursera, y un curso general de Propiedad Intelectual de la OMPI. Se desempeña en temas relacionados con el Derecho Corporativo, Derecho Administrativo y Régimen cambiario.
