Gustavo Silva
En la doctrina oficial emitida recientemente por la DIAN a través del Concepto No. 744 de 2021, las Autoridades Tributarias señalan que la aplicación de la norma general antielusión prevista en el artículo 869 del Estatuto Tributario, necesariamente implica la ejecución del procedimiento especial previsto en el artículo 869-1 del Estatuto Tributario, incluyendo la notificación imperativa del “emplazamiento especial por abuso en materia tributaria”.
Lo anterior, siempre y cuando la aplicación de la figura del abuso del derecho en materia tributaria y el principio de prevalencia de la sustancia económica sobre las formas jurídicas, tenga por objetivo en el caso concreto la reconfiguración y/o recaracterización de una operación o serie de operaciones que constituyan o puedan constituir abuso en materia tributaria.
En nuestra opinión, se trata de una interpretación afortunada por parte de la DIAN, que reconoce que el procedimiento especial previsto en el artículo 869-1 del Estatuto Tributario tiene por finalidad establecer una serie de garantías procesales reforzadas a favor de los contribuyentes, que les permita ejercer de una manera más sólida su derecho a la defensa. Lo anterior, teniendo en cuenta la importante facultad otorgada por el legislador de permitir a las Autoridades Tributarias el desconocimiento de los efectos jurídicos -para fines tributarios- de entidades legales y/o negocios jurídicos legalmente celebrados por los particulares.
En este sentido, se zanja la discusión con respecto al vigor jurídico concomitante de la norma general antielusión establecida en el artículo 869 del Estatuto Tributario y la cláusula antielusión general de origen jurisprudencial prevista en la Sentencia C-015 de 1993 de la Corte Constitucional, de manera que en aquellos eventos en los cuales la Administración Tributaria pretenda llevar adelante una fiscalización por abuso del derecho y persiga la recaracterización de una operación o serie de operaciones, obligatoriamente tiene que aplicar el procedimiento especial previsto en el artículo 869-1 del Estatuto Tributario, incluyendo la notificación imperativa del “emplazamiento especial por abuso en materia tributaria”, pues de lo contrario, toda la actuación procesal estaría viciada de nulidad por violación del debido proceso.
Adicionalmente, consideramos que con esta doctrina oficial se aclara también que las disposiciones previstas en los artículos 869 y 869-1 del Estatuto Tributario, tienen como finalidad fundamental otorgar herramientas a las Autoridades Tributarias para combatir aquellas conductas de los contribuyentes relacionadas de manera específica con la aplicación de las “economías de opción” como estrategia de planeación tributaria, en aquellos eventos en los cuales los elementos esenciales del negocio jurídico o entidad legal utilizada por el contribuyente para estructurar jurídicamente sus operaciones y/o actividades económicas, no concuerdan o no son coherentes con la realidad económica de las operaciones económicas que se pretenden ejecutar.
De esta manera, se podría concluir también que la aplicación del principio de prevalencia de la sustancia económica sobre las formas jurídicas y la cláusula antielusión general de origen jurisprudencial prevista en la Sentencia C-015 de 1993 de la Corte Constitucional, es aplicable para los demás casos de fiscalización por elusión sin ser necesaria la observancia de los artículos 869 y 869-1 del Estatuto Tributario.
