Mónica Higuera Rodríguez
El régimen de insolvencia, ha sido de vital importancia para los empresarios. Recientemente, ha cobrado mayor relevancia debido a la implementación de los mecanismos de negociación de emergencia que trajo los Decretos 560, 772 y 842 del 2020. Sin perjuicio de la relevancia de esta normatividad, resulta de especial interés profundizar en el tratamiento que tienen los fideicomisos en este régimen.
Partiendo del supuesto que se trata de patrimonios autónomos, y, por tanto, diferentes del patrimonio del fideicomitente, el régimen de insolvencia contempla dos escenarios: aquel en el que la reorganización del fideicomitente conlleva la inclusión de los fideicomisos; o en el que los fideicomisos se entienden excluidos del proceso de reorganización del fideicomitente, debido a su carácter de “patrimonio autónomo”. Esto, sin perjuicio de la posibilidad que el fideicomiso, en sí mismo, pueda postularse al régimen de reorganización.
El primer escenario, en el que el fideicomiso integra la masa patrimonial del fideicomitente en reorganización, responde al principio de universalidad de los procesos de reorganización, según el cual, todos los bienes y acreedores del fideicomitente, están llamados a participar en su proceso de reorganización. En este caso, la Superintendencia de Sociedades ha destacado la primacía del régimen concursal respecto, inclusive, de los contratos de fiducia.
Este escenario, ocurre cuando el fideicomitente es deudor directo del acreedor, y, este último, es beneficiario del fideicomiso. Lo que se pretende, es el respeto por el principio de igualdad, según el cual, los acreedores merecen un trato equitativo, considerando las reglas de prelación de créditos.
Esto implica que la masa patrimonial del deudor debe estar a disposición de la reorganización, de modo que la negociación no se vea perjudicada por un tratamiento especial a favor de alguno de los acreedores, lo que ocurriría, en el evento en que, pese a que el fideicomitente fuese deudor directo del acreedor, éste último tuviese la posibilidad de presentar su acreencia en la reorganización y de cobrar su obligación directamente con el fideicomiso.
El segundo escenario, en el que el fideicomiso se entiende excluido de la reorganización del fideicomitente, se configura cuando es el fideicomiso el deudor directo de los acreedores. Piénsese en el caso, en el que desde el contrato de fiducia se faculta al patrimonio autónomo para adquirir obligaciones con terceros. En este evento, si quien adelanta el proceso de reorganización es el fideicomitente, ni el fideicomiso ni el acreedor del mismo estarían llamados a formar parte de dicha reorganización. Aquí cobra verdadera importancia el hecho de ser un patrimonio autónomo, y el hecho que los bienes que lo conforman sean efectivamente de su propiedad.
Estas consideraciones, resultan fundamentales a la hora de evaluar la inclusión o no de los patrimonios autónomos en la reorganización de los fideicomitentes. Esto, sin perjuicio de la importancia de verificar la naturaleza del patrimonio autónomo, la posible existencia de un registro de garantía mobiliaria del contrato de fiducia y la efectiva función de administración, parqueo, o fuente de pago que cumpla el mismo.
Mónica Higuera Rodríguez_ es abogada asociada en Del Hierro Abogados, egresada de la facultad de jurisprudencia de la Universidad del Rosario, especialista en derecho comercial de la Universidad Javeriana y especialista en derecho tributario corporativo de la Universidad Externado de Colombia.
