La Directiva Presidencial No. 05 restringe la gestión de los ordenadores del gasto y desconoce el principio de autonomía de la voluntad en la suscripción de los contratos estatales.
La Directiva Presidencial No. 05 de 2025 establece controles para que las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional puedan suscribir pactos arbitrales y cláusulas compromisorias, así como conformar listas de candidatos a árbitros. Se trata de una disposición sumamente problemática que, pese a haber sido ampliamente criticada y a los múltiples inconvenientes que ha generado en la práctica, aún continúa vigente.
Entre otras medidas, esta Directiva: (i) exige que los pactos arbitrales y las cláusulas compromisorias, así como las listas de árbitros, sean sometidos a concepto previo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a una posterior aprobación o reconformación por parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia; (ii) exige que el 50% de las listas de árbitros esté integrado por mujeres y/o que el pacto arbitral asegure la participación de, al menos, una mujer en el tribunal; y (iii) prohíbe someter controversias contractuales al Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
El problema no es menor: se trata de un verdadero exceso en la potestad reglamentaria del Ejecutivo, pues con ella se están condicionando decisiones que, en principio, la ley atribuye a las entidades como partes de un contrato. Si bien el Consejo de Estado ha reconocido la facultad presidencial para ejercer coordinación y control administrativo sobre las entidades, también ha establecido que cuando una directiva presidencial establece trámites imperativos, barreras y cargas burocráticas no previstos en la ley, desborda su naturaleza instructiva y los límites de la potestad reglamentaria.
En verdad, la Directiva Presidencial No. 05 restringe la gestión de los ordenadores del gasto y desconoce el principio de autonomía de la voluntad en la suscripción de los contratos estatales. Además, la facultad otorgada a la Secretaría Jurídica de la Presidencia para improbar o reconformar unilateralmente las listas de árbitros amparada en características de género vulnera la meritocracia que debe primar en la administración de justicia.
Y, como si lo anterior no fuera suficiente, los trámites adicionales que impone para la selección de árbitros y conformación del tribunal, así como la prohibición de someter las controversias contractuales al CIADI, solamente ralentiza la solución de controversias contractuales y le resta dinamismo a la actuación comercial del Estado frente a la inversión privada.
Todo lo anterior ya ha sido ampliamente expuesto por expertos en la materia, ha sido objeto de interesantísimos debates en escenarios académicos, y los efectos de la Directiva también comenzaron a hacerse evidentes en la práctica contractual del Estado. Sin embargo, la disposición continúa vigente, por lo que es imperativo que esta disposición sea derogada y, en su lugar, se eliminen las barreras para que las entidades estatales puedan acudir a la jurisdicción arbitral y, en general, a los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
