“(…) si la tercerización constituye una modalidad de organización empresarial expresamente permitida por el ordenamiento jurídico, ¿resulta compatible con el principio constitucional de buena fe que su sola utilización haga nacer una presunción de laboralidad y traslade inmediatamente al empresario la carga de demostrar que actuó correctamente?”
Carolina Otálora Van Houten 
El Decreto 581 de 2026 ha sido presentado como una herramienta para combatir la intermediación laboral ilegal. Sin embargo, además de fortalecer las facultades de inspección del Ministerio del Trabajo, la nueva reglamentación plantea un debate jurídico de fondo: ¿puede una norma partir de la desconfianza frente a quien utiliza una modalidad de contratación expresamente permitida por el ordenamiento jurídico?
El decreto establece que cuando una empresa desarrolla actividades permanentes mediante terceros surge una presunción de existencia de contrato de trabajo entre la empresa beneficiaria y las personas que ejecutan dichas actividades. En consecuencia, corresponde a la empresa demostrar que no existe subordinación y que el contratista actúa con verdadera autonomía técnica, administrativa, financiera y directiva.
Aunque el decreto no utiliza expresamente la expresión «mala fe», sus efectos prácticos permiten sostener que incorpora una presunción implícita de mala fe. En efecto, la sola utilización de una figura legalmente autorizada, como la tercerización, activa automáticamente una presunción desfavorable para quien acude a ella, obligándolo a demostrar que su actuación fue legítima, pues desde ese mismo momento queda bajo la sospecha de haber utilizado indebidamente una figura permitida por la ley.
Lo anterior resulta particularmente llamativo si se tiene en cuenta que el artículo 83 de la Constitución Política establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten. Esta disposición no constituye una simple regla de comportamiento, sino uno de los pilares del Estado Social de Derecho y un principio transversal que informa todas las relaciones jurídicas.
Este mandato constitucional tampoco es ajeno al derecho laboral. El artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo dispone expresamente que el contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe. Asimismo, la jurisprudencia ha sido constante al señalar que la mala fe no se presume y que corresponde a quien la alega demostrarla mediante prueba suficiente.
Bajo ese panorama, surge una inquietud válida: si la tercerización constituye una modalidad de organización empresarial expresamente permitida por el ordenamiento jurídico, ¿resulta compatible con el principio constitucional de buena fe que su sola utilización haga nacer una presunción de laboralidad y traslade inmediatamente al empresario la carga de demostrar que actuó correctamente?
Desde luego, resulta legítimo que el Estado adopte mecanismos para prevenir y sancionar los casos de intermediación laboral ilegal. Sin embargo, ello no debería conducir a que la sola utilización de una figura expresamente permitida por el ordenamiento jurídico active una presunción desfavorable para quien la emplea, trasladándole desde el inicio la carga de demostrar que actuó conforme a derecho.
Precisamente allí radica el debate constitucional. El Decreto 0581 de 2026 parece invertir la lógica del artículo 83 de la Constitución: en lugar de presumir que el empresario actúa conforme a derecho mientras se demuestre lo contrario, la sola utilización de un tercero basta para activar una presunción adversa que deberá ser desvirtuada. En esa medida, podría sostenerse que el decreto termina sustituyendo la presunción constitucional de buena fe por una presunción implícita de desconfianza.
Las anteriores consideraciones podrían incluso llevar a pensar en una eventual inconstitucionalidad de la presunción incorporada por el Decreto 0581 de 2026. En efecto, resulta legítimo preguntarse si un decreto reglamentario puede partir de una lógica que, en la práctica, convierte el ejercicio de una figura legalmente permitida en un motivo suficiente para presumir su utilización indebida. En un Estado Social de Derecho, la excepción debería ser la sospecha; la regla, como lo ordena expresamente la Constitución, continúa siendo la buena fe.
Carolina Otálora Van Houten es Abogada Sénior en Álvarez Liévano Laserna; abogada de la Universidad del Norte, especialista en derecho laboral de la Pontificia Universidad Javeriana y magistra en derecho laboral y de la seguridad social de la misma institución; columnista; miembro del Colegio de Abogados del Trabajo y columnista de medios especializados.
