La cláusula compromisoria en contratos estatales ha trascendido su papel como simple pacto para convertirse en una herramienta de gestión de controversias de alta complejidad jurídica. Para el abogado que asesora a entidades públicas o a contratistas, no basta con conocer la normativa; es imperativo entender las bases jurisprudenciales, los principios que la sustentan y las implicaciones estratégicas que se derivan de la legislación actual, especialmente de la Ley 1563 de 2012.
Este artículo ofrece un análisis detallado y riguroso, yendo más allá de los conceptos básicos para dotarte de un conocimiento profundo y práctico.
1. La Evolución Normativa: De la Excepción a la Regla General
Históricamente, la participación de entidades públicas en arbitrajes era un tema tabú. La Ley 80 de 1993, en su artículo 70, permitía la cláusula compromisoria, pero bajo un estricto control. La jurisprudencia del Consejo de Estado, sin embargo, estableció una línea clara: las entidades no podían renunciar a sus funciones judiciales ni disponer libremente del patrimonio público.
La Ley 1563 de 2012 cambió este paradigma. Su artículo 1º es el pilar de esta transformación al derogar la norma anterior y establecer que «Las entidades públicas podrán someter a arbitraje las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de contratos estatales, salvo lo que disponga la ley».
Implicación Clave: Este cambio invierte la carga de la prueba. Antes, el arbitraje era una excepción que debía justificarse; ahora, es la regla general, y cualquier restricción debe estar expresamente consagrada en una norma legal.
2. Arbitrabilidad de las Controversias Estatales: ¿Qué se puede y qué no se puede someter a arbitraje?
La arbitrabilidad es la capacidad de una controversia para ser resuelta por un tribunal arbitral. En el ámbito de la contratación estatal, este concepto es crucial y no es ilimitado.
- Materias Arbitrables: Las disputas que versen sobre los derechos patrimoniales de la entidad, es decir, aquellas que puedan ser valoradas económicamente, son las candidatas naturales para el arbitraje. Esto incluye controversias sobre liquidación de contratos, reclamaciones de obra adicional, multas, penalidades y compensaciones por incumplimiento.
- Materias Inarbitrables: El arbitraje no puede tocar temas de orden público o que impliquen funciones indelegables del Estado. Esto incluye, por ejemplo, la declaratoria de caducidad del contrato. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido enfáticos en que el ejercicio de poderes exorbitantes del Estado (como la caducidad o la terminación unilateral) no puede ser sometido a la decisión de un tercero, ya que son manifestaciones de la soberanía estatal.
3. La Cláusula Compromisoria: Más Allá del Formato
La correcta redacción de la cláusula compromisoria es una ciencia. Un abogado debe ser preciso y no dejar cabos sueltos.
- El Arbitraje en Derecho: La Ley 1563 de 2012, en su artículo 4, establece que el arbitraje con entidades públicas debe ser siempre en derecho. Los árbitros deben fallar con base en las normas jurídicas aplicables, no en la equidad. Esto protege el principio de legalidad y evita que las decisiones se tomen de forma discrecional.
- La Elección del Centro de Arbitraje: No es un detalle menor. La escogencia de un centro con un reglamento robusto, como el de la Cámara de Comercio de Bogotá o la de Medellín, otorga previsibilidad y facilita la administración del proceso.
- La Autonomía de la Cláusula: Este principio, consagrado en el artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, es una de las mayores fortalezas del arbitraje. Significa que la cláusula compromisoria es un pacto independiente del contrato principal. Si una de las partes alega la nulidad o ineficacia del contrato, esta controversia será dirimida por el tribunal arbitral, no por la jurisdicción ordinaria. Esto evita que una de las partes paralice el proceso arbitral simplemente impugnando la validez del contrato.
4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) y su Rol Estratégico
Para los abogados que asesoran a contratistas, subestimar el rol de la ANDJE es un grave error. No es solo un observador; es un actor principal con facultades decisorias.
- Intervención Previa y Posterior: La ANDJE debe ser informada sobre la inclusión de cláusulas compromisorias. Además, tiene la facultad de coadyuvar, asumir la defensa o impartir instrucciones a la entidad en el proceso arbitral. Su opinión no es vinculante para el tribunal, pero sí para la entidad, y su participación dota al arbitraje de un peso estratégico considerable.
- Gestión de la Defensa: La ANDJE centraliza la información y las estrategias de defensa del Estado. Esto permite una actuación coordinada y evita que entidades de diferentes niveles se contradigan en sus posturas.
5. Desafíos y Futuro del Arbitraje Estatal: Perspectiva 2025+
Si bien la regulación actual ha modernizado el arbitraje, persisten desafíos que los abogados deben tener en cuenta:
- Supervisión y Control: Asegurar que los árbitros apliquen correctamente el derecho público y que el laudo no sea contrario al ordenamiento jurídico colombiano sigue siendo una preocupación. Los recursos de anulación ante el Consejo de Estado son la vía para ejercer este control.
- Coordinación Estatal: La efectividad de la ANDJE y la coordinación entre las entidades públicas sigue siendo un reto. La falta de comunicación o la actuación individualista puede comprometer la defensa del Estado.
- Costos: Aunque el arbitraje es más rápido, sus costos pueden ser altos, especialmente en disputas de gran envergadura. La elección de un centro de arbitraje con tarifas razonables y la negociación de los honorarios son cruciales.
Conclusión: Una Herramienta Sofisticada para un Estado Moderno
La cláusula compromisoria en contratos estatales es un mecanismo sofisticado que refleja la madurez del sistema jurídico colombiano. Para el abogado, su dominio no es una opción, sino una necesidad. Entender la jurisprudencia del Consejo de Estado, las implicaciones de la Ley 1563 de 2012 y el rol estratégico de la ANDJE te permitirá ofrecer una asesoría de alto nivel, proteger los intereses de tus clientes y contribuir a una resolución de conflictos más eficiente y transparente en el sector público.
