El embargo preventivo en materia tributaria sin mandamiento de pago: ¿cobro coactivo en la sombra?

Embargos sin mandamiento de pago que son un cobro coactivo en la sombra.

En la práctica tributaria, cada vez es más frecuente que las autoridades decreten embargos preventivos en materia tributaria sobre cuentas bancarias, cuentas por cobrar, establecimientos de comercio y otros activos con fundamento en el artículo 837 del Estatuto Tributario Nacional, pero sin haber librado aún el mandamiento de pago dentro del proceso de cobro coactivo.

Aunque esta norma tiene alcance nacional, en el ámbito de las autoridades tributarias territoriales la habilitación para aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario proviene del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, que ordenan a las entidades territoriales sujetarse a dichos procedimientos para la administración, determinación, discusión y cobro de tributos territoriales mediante cobro coactivo, permitiéndoles únicamente modular sanciones y simplificar términos, siempre que respeten criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la actuación administrativa tributaria.

El resultado es un escenario paradójico: el contribuyente sufre de inmediato las consecuencias más gravosas del cobro coactivo tributario —la inmovilización de sus activos mediante medidas cautelares tributarias como el embargo preventivo—, pero aún no existe el acto procesal que le permite oponer excepciones dentro del proceso de cobro coactivo fiscal. En la práctica, los embargos preventivos en materia tributaria se convierten en una forma de “cobro coactivo en la sombra”, que desplaza en el tiempo, de facto, el ejercicio efectivo del derecho de defensa del contribuyente frente al cobro coactivo.

El artículo 837 del Estatuto Tributario autoriza a las autoridades a decretar el embargo y secuestro preventivo “previa o simultáneamente con el mandamiento de pago”. Esta cláusula se ha interpretado como una habilitación amplia para adoptar medidas cautelares en el cobro coactivo tributario incluso antes de expedir el mandamiento de pago, bajo la lógica de asegurar el crédito fiscal del Estado frente a una eventual insolvencia premeditada del contribuyente. Sin embargo, la sistemática del procedimiento de cobro coactivo tributario muestra que las medidas preventivas son accesorias a ese procedimiento y no un mecanismo autónomo de presión patrimonial. La facultad de decretar embargos “previos” no crea una etapa separada del cobro, sino una herramienta anticipada que presupone la existencia de un título ejecutivo tributario y la inminencia del mandamiento de pago.

En el cobro coactivo tributario, el punto de arranque del contradictorio es la notificación del mandamiento de pago, que abre el término para proponer excepciones en el proceso de cobro coactivo y discutir la existencia, validez y exigibilidad del crédito fiscal. Estas excepciones permiten impugnar tanto el título como el propio mandamiento, dentro de un término perentorio que estructura el debido proceso en el cobro coactivo. Cuando la administración congela primero los activos y difiere la expedición del mandamiento, el contribuyente soporta una medida cautelar tributaria de embargo preventivo severa sin acceso inmediato a un medio específico de defensa dentro del mismo proceso para controvertir el cobro e intentar levantar la medida.

El parágrafo del artículo 837 dispone que las medidas cautelares en materia tributaria pueden levantarse cuando el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo tributario y esta se encuentra pendiente de fallo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o cuando, admitida la demanda contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se preste garantía bancaria o póliza de seguros por el valor adeudado. Esta regla presupone, en cadena, la existencia del mandamiento de pago, la formulación y decisión de excepciones, la interposición y admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y la constitución de garantías. La omisión o dilación en cualquiera de estos hitos procesales puede traducirse en la prolongación de las medidas cautelares dentro del cobro coactivo tributario hasta la decisión definitiva del litigio a favor del contribuyente.

En ausencia de un término expreso para mantener en el tiempo un embargo preventivo en materia tributaria, el único límite material a esta práctica es el plazo de cinco años del artículo 817 del Estatuto Tributario para ejercer la acción de cobro tributario y notificar el mandamiento de pago en el cobro coactivo, notificación que interrumpe el término y hace que vuelva a comenzar. Este plazo armoniza con la regla general de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, modificado por la Ley 791 de 2002, que establece también cinco años. De esa concordancia se sigue que, si la administración mantiene un embargo preventivo sin expedir ni notificar el mandamiento de pago, podría extender los efectos de una medida cautelar tributaria excepcional hasta el límite temporal máximo permitido para perseguir coactivamente el crédito.

Así, cuando se decreta un embargo preventivo en el cobro coactivo tributario y se dilata la expedición del mandamiento, el contribuyente permanece sometido a una medida gravosa durante un lapso que, en la práctica, puede abarcar todo el término de prescripción de la acción de cobro tributario, sin posibilidad de interponer excepciones dentro del proceso de cobro coactivo. El problema deja de ser solo la legalidad abstracta del embargo anticipado y pasa a ser la razonabilidad de mantener congelados activos del deudor durante todo ese periodo.

Una interpretación compatible con el debido proceso en materia tributaria exige reconducir el artículo 837 a su naturaleza instrumental: el embargo preventivo tributario puede anticiparse al mandamiento de pago, pero no sustituirlo ni diferirse indefinidamente. Ello implica, como mínimo, que la medida cautelar dentro del proceso de cobro coactivo tributario se inserte en una actuación de cobro que avance con diligencia hacia la expedición y notificación del mandamiento, de modo que el contribuyente pueda ejercer sus excepciones dentro de un plazo razonable. De lo contrario, el embargo preventivo deja de ser una herramienta puntual de aseguramiento del crédito fiscal del Estado para convertirse en un mecanismo estructural de presión sobre el contribuyente, difícil de conciliar con los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la administración tributaria.

El debate, entonces, no es si la administración puede proteger el crédito fiscal del Estado —facultad que nadie discute—, sino si puede hacerlo a costa de alargar al máximo la etapa previa al mandamiento de pago en el cobro coactivo tributario y convertir el embargo preventivo en materia tributaria en un mecanismo permanente de restricción, prácticamente desvinculado del inicio del contradictorio propio del proceso de cobro coactivo.

Tomás Calderón Mejía

Socio director de las áreas de Corporate/M&A y Tributario en Solvere. Abogado de la Universidad de los Andes, con especializaciones en Derecho de los Negocios Internacionales y en Tributación por la misma universidad. Adicionalmente, cuenta con una especialización en Derecho Español de la Universidad de Alcalá (Alcalá de Henares, España) y con un Master in International Legal Practice (LL.M.) del IE Law School (Instituto de Empresa), en Madrid, así como con la homologación de su título de abogado en España.

Ha cursado programas de educación continuada en materias como regulación de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), protección de datos personales y accountability, Tax M&A (fusiones, adquisiciones y reorganizaciones desde la óptica tributaria), derecho de la competencia en los servicios públicos de energía eléctrica y gas, y compliance en SAGRILAFT y PTEE.

Tomás se ha desempeñado como abogado del Departamento Legal de la Cámara de Comercio de Bogotá y como asociado senior en firmas locales e internacionales de abogados (Lloreda Camacho & Co. Abogados y Norton Rose Fulbright). Ha sido socio de las firmas de abogados Yepes, Ángel & Calderón, de Calderón Mejía Abogados y, posteriormente, de Solvere.

Ha publicado artículos en revistas jurídicas especializadas, en medios de prensa y en plataformas digitales sobre tributación, M&A, telecomunicaciones, derecho de la competencia, derecho societario y régimen cambiario. Es miembro activo del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) y del Centro de Estudios Tributarios de Antioquia (CETA).

Tomás ha sido reconocido por diversos directorios legales internacionales como uno de los abogados líderes en Colombia en las áreas de práctica de Tax, Corporate/M&A y Telecommunications, Media & Technology (TMT), incluyendo ITR World Tax, The Legal 500, Leaders League, IFLR1000, Best Lawyers, Latin American Corporate Counsel Association (LACCA) y Chambers & Partners Latin America.

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