El régimen de indemnidad en el derecho civil colombiano tiende a ser más amplío a diferencia de los regímenes de los contratos de compraventa de acciones.
Uno de los principales componentes de los contratos mercantiles es el régimen de responsabilidad e indemnidades entre las partes. En este contexto, la regla general en los contratos es que se tiende a pactar términos y condiciones amplios al respecto. O, en otros casos, los contratos son silenciosos respecto del alcance de la responsabilidad contractual.
En las operaciones de M&A, por el contrario, se busca que el contrato de adquisición (ya sea un contrato de compraventa de acciones o de activos) cuente con un régimen de responsabilidad explícito, sujeto a reglas de limitación de responsabilidad contractual cuyo fin es asignar los riesgos entre comprador y vendedor, y limitar la exposición a reclamaciones y posibles indemnizaciones por perjuicios que serán a cargo del vendedor.
La regla general de los contratos de compraventa en operaciones de M&A es adelantar una asignación eficiente de riesgos que resulte en una estructura de responsabilidad del vendedor que se active siempre que se cumplan ciertos montos o umbrales mínimos para que proceda una reclamación por pérdidas del target. El esquema típico de asignación de responsabilidad en estos acuerdos reposa en los siguientes conceptos: el concepto de pérdida “de minimis”, el concepto de umbral acumulado, y la cláusula «cap« o límite máximo.
El concepto de minimis, establece que no podrá presentarse reclamación por daños cuyo monto sea inferior a la cifra acordada entre las partes. Por ejemplo, si el contrato estipula que las reclamaciones no serán válidas por debajo de un millón de pesos, cualquier daño inferior a esa cantidad que el comprador pretenda exigir, no podría ser objeto de indemnización. Esta cláusula protege a los vendedores de un escenario de acumulación de pequeñas reclamaciones que, por sí solas, no justificarían activar la cláusula de indemnidad y se asignan al comprador.
Por su lado, la cláusula de «basket« establece un límite que debe ser alcanzado por el total de las reclamaciones del comprador antes de solicitar formalmente una indemnización contra el vendedor. Este umbral permite que las reclamaciones que individualmente cumplen con el límite de minimis, se acumulen hasta alcanzar el monto estipulado como basket. Una vez que el total de las reclamaciones de minimis supera dicho umbral, el comprador tendría derecho a exigir a la parte vendedora la indemnización correspondiente por la totalidad de los valores que excedan del límite.
La cláusula cap resulta de utilidad al establecer un límite máximo sobre la indemnización que los vendedores pagarán por reclamaciones derivadas del acuerdo. Por ejemplo, en caso de incumplimiento de las representaciones y garantías por parte del vendedor, la indemnización que el comprador podrá exigir estará limitada al monto máximo fijado, evitando así una responsabilidad ilimitada para su contraparte.
En conclusión, el régimen de indemnidad en el derecho civil colombiano tiende a ser más amplío a diferencia de los regímenes de los contratos de compraventa de acciones. Esto se debe a que la asignación de responsabilidad en estos tiende a ser más precisa al ser la manifestación de la estrategia de gestión de riesgos adoptada por las partes, la cual es crucial en la estructuración del negocio jurídico para proteger adecuadamente los intereses de ambas partes y minimizar el riesgo de litigios que las partes definan como innecesarios.
David Rojas es abogado de la práctica de Derecho Mercantil y Fusiones & Adquisiciones de Garrigues en Colombia. David es abogado de la Universidad de los Andes, y trabaja en Garrigues desde el 2023.
