“(…)está prohibida la exigencia de pruebas de embarazo como requisito obligatorio para acceder o permanecer en cualquier actividad laboral. Sin embargo, esta prohibición no es absoluta, pues el consentimiento expreso de la candidata puede habilitar la realización de dicha prueba, siempre que el cargo en cuestión implique riesgos reales o potenciales que puedan afectar el desarrollo normal del embarazo.”
Valentina Correales Camacho
Javeriana
La Ley 2114 de 2021 adicionó el artículo 241A al Código Sustantivo del Trabajo con el fin de fortalecer la protección de las mujeres en los procesos de selección laboral, prohibiendo prácticas discriminatorias basadas en el embarazo o la lactancia y garantizando un acceso equitativo al empleo.
En su numeral 1 se establece que está prohibida la exigencia de pruebas de embarazo como requisito obligatorio para acceder o permanecer en cualquier actividad laboral. Sin embargo, esta prohibición no es absoluta, pues el consentimiento expreso de la candidata puede habilitar la realización de dicha prueba, siempre que el cargo en cuestión implique riesgos reales o potenciales que puedan afectar el desarrollo normal del embarazo.
Asimismo, el numeral 2 ibidem añade una restricción aún más contundente, dado que se prohíbe preguntar sobre planes reproductivos en los procesos de contratación, considerando tal situación como discriminatoria. En este caso, la presunción está a favor de la candidata, lo que obliga a la empresa a demostrar -en caso de una reclamación judicial- que dicha pregunta no fue utilizada para discriminar; presunción que, si no es desvirtuada, puede generar sanciones económicas hasta de2455 UVT’s.
Así, para mitigar los riesgos legales derivados de este marco normativo, es fundamental que las empresas adopten medidas preventivas, vr.gr. asegurándose que los documentos relacionados con la oferta laboral detallen los posibles riesgos para la salud que el eventual cargo pueda representar para mujeres embarazadas o en periodo de lactancia.
La existencia de esta documentación puede ser clave para defender la posición de la empresa en caso de una reclamación, demostrando que cualquier pregunta o medida adoptada no fue de carácter discriminatorio, sino que tenía como objetivo la protección de la salud de la trabajadora y su hijo. En este sentido, la Ley 2357 de 2024, que ratifica el Convenio 183 de la OIT, es un aliado crucial, toda vez que permite excepciones en los eventos en que se pueda probar que el cargo presenta un riesgo significativo para la salud de la mujer o del hijo.
De igual manera, la Corte Constitucional ha abordado este tema en sentencias recientes que deben ser consideradas por las empresas al estructurar sus procesos de selección, como en la T-202 de 2024, mediante la cual la Corte condenó la conducta discriminatoria de una empresa que excluyó a una candidata de un proceso de selección tras descubrir que estaba embarazada durante un examen médico. Esta decisión reafirma el mandato de no discriminar en etapas precontractuales, incluso en sectores o posiciones donde la salud de la trabajadora podría verse afectada.
Asimismo, la Corte en Sentencia C-038 de 2021 declaró inconstitucional cualquier política que restrinja el acceso de las mujeres a ciertos trabajos, argumentando que refuerzan estereotipos discriminatorios.
En este escenario, es vital que las empresas actúen con transparencia y mantengan documentación adecuada para evitar conflictos legales relacionados con el estado de embarazo o lactancia de las candidatas, advirtiendo de manera clara en todos los documentos pertinentes sobre los posibles riesgos que ciertos cargos puedan implicar para la salud de las mujeres en estas condiciones.
Valentina Correales Camacho es Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna. Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana y cursando Especialización en Gerencia en Talento Humano en la misma universidad.
