“(…) el arbitraje ofrece ventajas que resultan atractivas por garantizar la posibilidad de que las partes definan su procedimiento, además de la eficiencia y optimización de recursos que trae consigo el poder resolver desde la técnica y el derecho los desacuerdos suscitados en los contratos de concesión para el desarrollo de proyectos de infraestructura vial.”
Clay Said Sotelo Aragón
Externado de Colombia
Esp. en Derecho Administrativo
Universidad Externado de Colombia
En esencia, los proyectos de infraestructura vial son complejos, pues contienen un sinnúmero de ítems, componentes y aspectos técnicos, financieros y jurídicos que, en conjunto y al momento de confluir, constituyen importantes retos y desafíos para llevarlos a su cabal y exitosa culminación. De ahí, es habitual que, en un contrato de concesión en las etapas de estudios y diseños, construcción, operación y mantenimiento, y reversión, se generen desacuerdos y controversias entre las partes que lleven a la necesidad de determinar el mecanismo más idóneo previsto en el contrato o el que se deba pactar para dirimirlas.
Por costumbre pacífica y para seguridad para las partes, es usual que los contratos de concesión incluyan cláusulas de solución de controversias que se pueden integrar y armonizar con la facultad que tienen las partes para pactar cláusulas compromisorias según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013 en el caso de la amigable composición o el arbitraje, ambos a su vez regulados en la Ley 1563 de 2012. En ese sentido, es dable considerar que lo acordado por voluntad de las partes para el contrato goza de una especial relevancia al momento de decidir acudir, concretamente, al arbitraje.
Bajo ese contexto, a modo de propuesta es dable optar por el arbitraje ante una o varias controversias ocurridas en el marco de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del proyecto de infraestructura vial en tres (3) casos, a saber:
- Cuando una determinada circunstancia, obligación o estipulación que suscite la controversia se haya pactado tramitar mediante arbitraje en el contrato.
- Cuando no se haya pactado expresamente otro mecanismo distinto al arbitraje y, previa verificación, el contrato permita acudir a él en estos términos.
- Cuando la controversia no se pudo dirimir mediante arreglo directo, amigable composición u otro mecanismo de solución de controversias dispuesto en el contrato de concesión o en la ley.
En cualquiera de estos casos, se considera prudente contemplar el arbitraje como un mecanismo alternativo a tomar con un previo análisis de riesgos, probabilidades, ventajas y medios probatorios a la mano y con capacidad de obtenerse, toda vez que los costos y tiempos que implica son relevantes frente al arreglo directo, la amigable composición o la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir desacuerdos en cualquier etapa o aspectos que impactaron negativamente el proyecto en detrimento de alguna de las partes. De modo que, los beneficios podrían, o no, resultar ser superiores o inferiores.
Sin perjuicio de lo anterior, en la medida en que el arbitraje se lleve a cabo, se recomienda bajo esta óptica que la controversia verse sobre más de dos (2) diferencias que por cualquier causa no se hayan resuelto ni acordado tramitarse por otro medio. Por ejemplo, de forma ilustrativa, que exista una diferencia irreconciliable en los costos asociados con cambios regulatorios desfavorables ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato, y otra por los impactos económicos derivados de un absoluto desacuerdo entre las partes por la interpretación de una cláusula de fórmulas para la remuneración del concesionario.
En todo caso, de modo general, el arbitraje ofrece ventajas que resultan atractivas por garantizar la posibilidad de que las partes definan su procedimiento, además de la eficiencia y optimización de recursos que trae consigo el poder resolver desde la técnica y el derecho los desacuerdos suscitados en los contratos de concesión para el desarrollo de proyectos de infraestructura vial.
Clay Said Sotelo Aragón es Abogado Especialista en Derecho Administrativo. Experiencia en derecho público y contractual en empresas de infraestructura, en el sector público y en firmas de abogados, escenarios en los que ha participado adelantando la gestión contractual de proyectos de infraestructura, MASC y litigios derivados de controversias en proyectos de infraestructura, Oil & Gas y derecho administrativo. Es asesor de proyectos de infraestructura vial.
