Si fuera un derecho de la sociedad, no habría quien pudiera ejercerlo.
Diego Márquez Arango
La historia comienza así: el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008 nos dice que es posible crear causales de exclusión de accionistas en una sociedad por acciones simplificada (“SAS”), y el parágrafo del mismo artículo nos abre la puerta para regular el procedimiento que debe llevarse a cabo.
Entonces, como las SAS tienen un amplio margen de configuración, dentro de los estatutos de la sociedad los accionistas podrán pactar muchas cosas, tantas como el “orden público”, los límites constitucionales, y la imaginación, nos permita.
Ahora: la práctica tiene unos límites a los que la imaginación no alcanza a llegar (“la realidad supera la ficción”. Y, es fruto de esta premisa que vale la pena preguntarse: ¿Podría, entonces, la sociedad, a través de su representante legal – y no a través de sus accionistas – iniciar y llevar a cabo el procedimiento de exclusión de uno de los accionistas para que la asamblea lo decida?
Es deber del representante legal cumplir los estatutos (que marcan una causal de exclusión) y es deber del representante legal dar un trato equitativo a los socios. Pero, ¿es un derecho de la sociedad formular “pliegos” contra un accionista?
Intuitivamente, la respuesta es “no”. Pero tratemos de entrar un poco en este camino.
Pensemos en una sociedad que paga a un asesor jurídico y contable para justificar la necesidad de excluir a un socio. Con los recursos sociales (y no de los socios) se está haciendo todo sacar a quien “estorba”. Hace corto circuito.
Pensemos en una administración capturada por el accionista mayoritario, y este mayoritario quiere escapar de la discusión con el minoritario, instrumentalizando la exclusión a través de la representación legal y simplemente limitándose a votar en la asamblea de exclusión. Nuevamente, hace algo de ruido.
Entonces imaginemos a un representante legal presentando un “pliego de cargos” con su asesor, contratado por la misma sociedad, para excluir a un minoritario quien, por demás, no tendrá injerencia alguna en las decisiones (precisamente por ser minoritario). No está ejerciendo su derecho – la sociedad -. Está ejerciendo el derecho de un accionista, que podrá decidir si excluye a su par (otro socio).
Vamos al extremo: pensemos en un representante legal “todo poderoso” que decida iniciar un proceso de exclusión de la sociedad que administra, pretendiendo sacar a todos los accionistas. Pensar en que el derecho a excluir un accionista es también de la sociedad puede llevar a estar aberraciones.
Pero, no solo eso. ¿Por qué no pensar en un conflicto de interés? Esto, que parte del principio bíblico de “nadie puede servir a dos dioses”, se evidencia en un escenario como este: el administrador de una sociedad decide promover y financiar la exclusión de un accionista con recursos sociales, beneficiando y favoreciendo (económica y jurídicamente) al mayoritario que simplemente debe ir a una asamblea a decir “apruebo la exclusión”.
El representante legal, en primer lugar, estaría ejerciendo un derecho que no es suyo, y mucho menos de la sociedad. Pero, inclusive, estaría favoreciendo el trato a unos accionistas sobre otros. Y, si no es suficiente, podría estar involucrado en un conflicto de interés con toda esa actuación pues su discernimiento se ve claramente comprometido, con las correlativas consecuencias jurídicas y económicas que eso pueda tener.
… sería como decir que como la sociedad es la que produce los recursos, ella misma tendría derecho a que le repartieran utilidades… un derecho de los socios no es un derecho de la sociedad.
Casos se han visto pues la realidad supera la ficción.
