Por tanto, el siguiente paso debería ser generar políticas públicas que incentiven la formalización del empleo puesto que es la manera más adecuada de ampliar la cobertura de la protección que ya existe.
Jimena Nieto Polanía
El pasado 29 de mayo de 2024, el Congreso de la Republica aprobó el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo (“OIT”) que establece medidas para la protección de la maternidad en el mundo laboral, desde el embarazo y despues del nacimiento del bebe, a través de la Ley 2357 del 29 de mayo de 2024.
Al respecto, es importante resaltar que la legislación laboral colombiana ya tiene dispuestos mecanismos de protección a la maternidad que superan los mínimos establecidos por el Convenio 183. Así, en Colombia desde hace mucho tiempo existe la licencia de maternidad que, además, desde el año 2017 con la Ley 1822 de 2017 es de 18 semanas. El Convenio establece un mínimo de 14 semanas de licencia de maternidad. Por tanto, Colombia excede el mínimo desde hace varios años.
En cuanto a las prestaciones económicas durante la licencia de maternidad, la legislación laboral colombiana garantiza a la trabajadora el pago del salario devengado al momento de iniciar la licencia, y en caso de un salario variable se toma el promedio devengado en el último año de servicio o en todo el tiempo de servicio si fuere menor. Esta prestación económica es reconocida por el sistema general de seguridad social en salud, siempre y cuando, el empleador o la trabajadora independiente estén al día en el pago de las contribuciones. El Convenio 183 tambien establece que esta prestación económica esté financiada mediante un seguro social obligatorio.
Ahora bien, el Convenio y, por ende, la Ley 2357 de 2024 si establecen la inversión de la carga de la prueba respecto a la protección contra el despido de una mujer trabajadora o el denominado “fuero de maternidad”. El artículo 8° del Convenio y la Ley establece que el empleador es quien debe demostrar que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del menor y sus consecuencias o la lactancia. Hasta el momento, la carga de la prueba correspondía al empleador hasta finalizar la licencia de maternidad, puesto que posteriormente la carga de demostrar dicho nexo de causalidad correspondía a la trabajadora.
Ahora, con la aprobación del convenio, durante el embarazo y la lactancia, que hoy en día son dos años, el empleador debe demostrar que no hay nexo de causalidad entre la decisión de terminar el contrato de trabajo y el embarazo o lactancia de la trabajadora hasta que termine el periodo de lactancia. A pesar de esta inversión de la carga probatoria, en la práctica las trabajadoras ya podían extender su fuero de maternidad más allá de la licencia cuando en un escenario de tutela o proceso ordinario laboral lograban demostrar el nexo de causalidad entre la terminación y su maternidad.
En conclusión, la maternidad en Colombia siempre ha sido objeto legal de protección. El verdadero vacio opera frente al sector informal, pues la legislación laboral no cubre a las trabajadoras que no están afiliadas al sistema de seguridad social en salud por no estar empleadas por desarrollar una actividad económica independiente o porque sus ingresos son inferiores a un salario mínimo legal vigente. Por tanto, el siguiente paso debería ser generar políticas públicas que incentiven la formalización del empleo puesto que es la manera más adecuada de ampliar la cobertura de la protección que ya existe.
