El Imperativo de Actualizar el Artículo 185 del Código de Comercio: Reflexiones a la Luz del Decreto 046 de 2024.
Daniel Fajardo
Con la promulgación del Decreto 046 de 2024 expedido por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, que amplía la definición de conflictos de intereses y actos de competencia desleal entre otros asuntos novedosos, se destaca la urgencia de actualizar legislaciones como el artículo 185 del Código de Comercio de Colombia. Este artículo, diseñado para prevenir conflictos de interés, ya no responde eficazmente a las complejidades de las estructuras corporativas modernas, permitiendo a los administradores eludir sus restricciones mediante la utilización de estructuras corporativas.
Con la promulgación del Decreto 046 de 2024, Colombia da un paso adelante en la precisión legal alrededor del concepto de “conflicto de intereses”, extendiendo su aplicación a personas relacionadas con los administradores y ampliando la definición de actos de competencia desleal.
Este decreto no solo llena vacíos legales previos sino que también invita a una revisión crítica de normativas existentes, entre ellas, el artículo 185 del Código de Comercio. Dicho artículo establece que, “salvo casos de representación legal” (del accionista), los administradores y empleados de una sociedad no pueden representar acciones ajenas ni votar balances y cuentas de fin de ejercicio o de liquidación, mientras ejerzan sus cargos. Aunque la norma no aplica a las Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.), su aplicación a otras formas societarias demanda una revisión crítica, especialmente en el contexto actual de negocios.
El artículo 185 del Código de Comercio, si bien fue concebido como una barrera contra conflictos de intereses, mostrando una visión anticipatoria del legislador, hoy enfrenta desafíos significativos. Este mecanismo, que busca prevenir que administradores o empleados de la sociedad voten en asuntos donde podrían tener un interés personal, pierde efectividad ante la posibilidad de que los mismos actores eludan la restricción mediante la tenencia indirecta de acciones a través de vehículos societarios o fiduciarios, tanto nacionales como extranjeros.
Consideremos un caso de la vida real. Si “Pedro Perez” gerente y miembro de la junta directiva de la sociedad colombiana “Anónima S.A.” es, al mismo título personal accionista de esa misma sociedad, se encontraría impedido por el artículo 185 de votar sobre balances y cuentas de esa sociedad, debiéndose declarar impedido de votar estos asuntos, una medida justa para prevenir conflictos de interés al votar sobre su propia gestión. No obstante, la situación cambia radicalmente si “Pedro Perez” gerente y miembro de la junta directiva de “Anónima S.A.”es el propietario único de “Panam S.A.”, una entidad panameña que, a su vez, es accionista en “Anónima S.A.”. En este caso, la restricción previamente mencionada se vuelve inaplicable, permitiendo que “Panam S.A.” participe en la votación de balances y cuentas sin ninguna limitación, creando un evidente conflicto de interés dado que su controlador y único accionista Pedro Perez dirige a “Anónima S.A.”. Este contexto evidencia una significativa laguna legal que habilita a los administradores a influir directamente en decisiones clave de la empresa, debilitando la intención original del artículo 185.
Frente a esta realidad, se propone una revisión exhaustiva del artículo 185 para sellar estas brechas legales. La reforma sugerida abarcaría la ampliación de restricciones a entidades controladas, ya sea directa o indirectamente, por administradores que puedan influir en las decisiones de manera directa o indirecta.
Mientras reconozco el impulso hacia una revelación «total» en los asuntos corporativos —una tendencia sobre la cual mantengo reservas—, no cabe duda de que la transparencia en la toma de decisiones es fundamental. En este contexto, se hace imperativo actualizar el artículo 185 del Código de Comercio para que esté en consonancia con las complejidades del entorno empresarial actual.
Tal actualización no solo armonizaría las disposiciones legales colombianas con la prevención efectiva de conflictos de interés, sino que también fortalecería los pilares de una gobernanza corporativa basada en la ética y la transparencia. De esta forma, Colombia aseguraría su alineación con las mejores prácticas internacionales y los principios de equidad y transparencia empresarial, marcando el camino hacia una nueva era de integridad corporativa.
