El DOJ recuerda la importancia de los asuntos de cumplimiento en operaciones de M&A.
María Alejandra Ramírez Arias
de los Andes
Con el propósito de promover la divulgación voluntaria de conductas indebidas o criminales, las distintas divisiones del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (“DOJ” por sus siglas en inglés) han construido políticas para fijar las condiciones y los beneficios para hacerlo.
En el caso concreto de las revelaciones voluntarias en las transacciones de fusiones y adquisiciones (“M&A” por sus siglas en inglés), el DOJ se pronunció por primera vez el 13 de junio de 2008 (opinión 08-02) en el marco de un requerimiento realizado por parte de Halliburton. En esta oportunidad, el DOJ indicó que no tomaría acciones en contra de esta empresa en la situación planteada, siempre que se realizara una revelación voluntaria dentro de cierto plazo posterior al cierre de la transacción. A partir de ese momento, algunas divisiones del DOJ habían tratado las revelaciones voluntarias en el marco de transacciones de M&A través de las políticas de revelaciones voluntarias generales diseñadas por cada una de ellas.
Ante este escenario, en octubre de 2023, el DOJ informó la promulgación de su nueva política de revelaciones voluntarias en el marco de transacciones de M&A para ser aplicada homogéneamente en su interior (la “Política”).
Esta nueva Política tiene como propósito incentivar a las empresas adquirientes para informar al DOJ sobre conductas reprochables que se presenten dentro de las empresas y se tomen medidas correctivas para ello.
La aplicación de esta Política se limita a aquellas conductas indebidas reveladas de buena fe, de manera que no procederá para aquellas que deban ser relevadas al DOJ o sean de público conocimiento por parte de este.
En cuanto al término para su revelación, este será de seis meses con posterioridad al cierre, y se contará con un año a partir de la misma fecha de cierre para tomar las medidas correctivas a que haya lugar. Sin embargo, este último plazo podrá ser modificado considerando las dificultades y condiciones particulares de cada transacción. Cualquier conducta revelada dentro del plazo señalado, y siempre que la compañía que revele coopere con la investigación, tome medidas de reparación y restituya los beneficios ilícitos obtenidos, podrá ser beneficiaria, entre otras cosas, de una declinación de procesamiento.
Para el caso colombiano, la Política del DOJ es un llamado a promover la inclusión de asuntos en materia de cumplimiento dentro de la agenda de operaciones de M&A, lo cual tiene a su vez importantes efectos relacionados, entre otras cosas, con el valor de la transacción, la selección adecuada de cláusulas para estructurarla adecuadamente, y la posibilidad de exigir la adopción y observancia de programas de cumplimiento y medidas de auditoría dentro de las empresas adquiridas.
Para este fin, cobra particular relevancia la realización de debidas diligencias enfocadas en cumplimiento, que no solo incluyan la identificación de potenciales señales de alerta asociadas a conductas o eventos delictivos, sino también que permitan evidenciar potenciales brechas o ineficiencias en la implementación y ejecución de programas de cumplimiento que puedan exponer a riesgos a las compañías.
