Al pactar arbitraje, se asume el riesgo de la indebida interpretación o aplicación de la ley, una contingencia difícilmente mitigable.
Daniel Quintero Botero
Queen Mary de Londres
Errar es humano, pero ¿hasta qué punto debe tolerarse el error? Decir que los árbitros tienen derecho a errar no debería sorprender. Como señala el profesor y árbitro Julian Lew, al pactar arbitraje, se asume el riesgo de la indebida interpretación o aplicación de la ley,[1] una contingencia difícilmente mitigable. En este contexto, ante la necesidad de eficiencia y finalidad del arbitraje, las leyes arbitrales limitan o proscriben los recursos por errores de derecho.
En el arbitraje nacional colombiano, la anulación del laudo por un error de derecho solo procedería ante una total omisión de la ley, haciendo del laudo uno en equidad. Este es un estándar difícil, si no imposible, de superar. Por ende, de facto, los tribunales tienen derecho a equivocarse, pues el error, generalmente, no anulará el laudo. Pero ¿ese derecho tiene límites?
Sin duda, equivocaciones menores o intrascendentes no deben llevar a la invalidez del laudo. Sin embargo, ¿qué hacer con los errores crasos? Recientemente se expidió un laudo que declaró de oficio la nulidad absoluta de un contrato privado por haber sido suscrito por un consorcio. Esto, sobre la base errada de que los consorcios solo tienen capacidad para celebrar contratos estatales. Pues bien, en Colombia ese grave error no tiene remedio, salvo, quizás, la controversial tutela.
La causal de violación del orden público, prevista en nuestra ley para el arbitraje internacional y en la mayoría de las leyes arbitrales, podría ofrecer una solución para limitar el derecho a errar, pero no existe en el arbitraje nacional. Colombia optó por diferenciar el arbitraje nacional del internacional, creando para el primero un proceso judicializado con causales de anulación diferentes que no incluyen la violación del orden público. Tal vez se pensó que la causal era innecesaria, presumiendo que al ser obligatorio que el árbitro fuese colombiano, este aplicaría correctamente la ley. Sin embargo, laudos como el referido demuestran que la presunción es equívoca y que tener árbitros colombianos no es garantía de una correcta aplicación de la ley nacional.
De esta forma, el derecho a errar sin consecuencia alguna es fruto del sistema dualista adoptado en Colombia. La intención de judicializar el arbitraje llevó a rechazar el monismo, pero también hizo que se adoptara un dualismo defectuoso. Entre las fallas está el desconocimiento de que, en esencia, todas las jurisdicciones arbitrales exitosas, como Inglaterra, Francia o Suiza, limitan el derecho a errar mediante la causal de anulación de violación del orden público o, incluso, permitiendo la apelación por errores de derecho. Aquí, para enfrentar la situación nos vemos forzados a salir de sistema arbitral y acudir al derecho constitucional, lo que no debería pasar.
En conclusión, el derecho a errar en el arbitraje nacional en Colombia parece un derecho prácticamente absoluto, lo que revela una de las fallas del dualismo colombiano y la necesidad de un cambio. Evolucionar también es humano y, cuando la alternativa es insistir en el error, parece claro el camino a seguir.
[1] Julian Lew QC, Achieving the Dream: Autonomous Arbitration, 2005.
Daniel Quintero Botero es abogado con más de 6 años de experiencia en arbitraje, litigios y derecho concursal. Conferencista de derecho privado en diferentes instituciones con una Maestría en Resolución de Disputas Corporativas e Internacionales en la Universidad Queen Mary en Londres. Associate at Garrigues.
