(…) el trámite de medidas cautelares del parágrafo del Artículo 32 permite que la parte demandante puede anticiparse a la “perdida”, alteración o cambios en los documentos relevantes para el proceso, así como conductas poco ortodoxas por parte de la contraparte.
Juan Esteban Pacheco Sánchez 
Las pruebas son el medio por el cual las partes en un proceso demuestran la veracidad de los hechos que alegan y fundamentan sus pretensiones. En el arbitraje internacional se reconoce la importancia de la obtención de pruebas o document production a tal punto se permite que las partes acuerden, ya sea mediante la cláusula compromisoria o por aplicación del reglamento, los documentos que deberán ser aportados para manejar el arbitraje de una manera justa y eficiente.
Maria Paula López Sandoval
Si bien estas prácticas no son comunes en Latinoamérica, con la expedición del Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012), se estableció en el parágrafo del artículo 32 la posibilidad de que las partes soliciten al tribunal medidas cautelares que tengan por objeto el recaudo de elementos de prueba que puedan ser relevantes y pertinentes para la resolución de la controversia.
En principio, esta figura suena similar a las pruebas extraprocesales previstas en el Código General del Proceso (CGP), las cuales permiten recaudar de manera anticipada al proceso las pruebas que servirán de fundamento para el eventual litigio. No obstante, son diferentes en cuanto a la oportunidad, pues las pruebas extraprocesales son por naturaleza anticipadas, mientras que la medida cautelar se presenta en conjunto con la demanda, señalando las razones por las cuales existe un temor de que las pruebas en poder de la contraparte o de un tercero puedan alterarse o perderse antes de que puedan ser recolectadas y prácticas por el tribunal.
A pesar de que algunos reglamentos permiten al tribunal decretar medidas cautelares desde su instalación, lo cierto es que su práctica se tiende a decretar en la primera audiencia de trámite cuando los árbitros deciden sobre su propia competencia. Esto evita que la medida cautelar surta el efecto deseado, pues para ese momento la contraparte, además de conocer los hechos y las pretensiones de la demanda, ha tenido tiempo de revisar los documentos que se aportaron y las posibles solicitudes de exhibición de documentos, pruebas periciales y, de ser el caso, inspecciones judiciales.
Para que el recaudo de elementos de prueba puede ser una práctica relevante para la resolución de la controversia es ideal que esta se decrete y se comunique junto con la notificación de la demanda para que esta no pierda su eficacia. De esta forma, se podría asemejar el alcance de la medida a la obtención de pruebas o producción de documentos.
Actualmente cruza ante el congreso el proyecto de ley de arbitraje ejecutivo, el cual prevé, entre otros aspectos, árbitros de medidas cautelares previas. Valdría la pena revisar la viabilidad de esta figura para los procesos arbitrales declarativos pues el trámite de medidas cautelares del parágrafo del artículo 32 permite que la parte demandante puede anticiparse a la “perdida”, alteración o cambios en los documentos relevantes para el proceso, así como conductas poco ortodoxas por parte de la contraparte.
A la fecha no se evidencia en las decisiones de los tribunales arbitrales el uso efectivo de esta figura como mecanismos para asegurar la producción de documentos en poder de la contraparte. No obstante, lo cierto es que existe una herramienta en el procedimiento arbitral nacional que podría permitir a las partes ir más allá de la producción de documentos, obteniendo medidas de recolección y practica de pruebas equiparables a la práctica internacional y figuras propias de sistemas de common law.
Juan Esteban Pacheco es Abogado de la Universidad del Rosario, con profundizaciones en derecho comercial y derecho internacional. Especialista en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña como asociado del área de Litigios y MASC en OlarteMoure y su ejercicio profesional se centra en la resolución de controversias en materia contractual y disputas comerciales, así como en la asesoría en materia de prevención y planeación de litigios, y negociaciones.
Maria Paula López es Estudiante de noveno semestre de Derecho de la Universidad El Bosque, líder del Semillero de Derecho Procesal de la misma. Tiene experiencia como abogada en formación de AvellanedaA & Asociados, actualmente se desempeña como Estudiante del área de Litigios y MASC en Olarte Moure.
