Corte Suprema de Justicia confirma que Bavaria no incurrió en el ilícito concurrencial de pactos desleales de exclusividad.
Edward Alberto Cristancho
de Colombia
La Corte Suprema ha resuelto, en sede de casación, uno de los casos más emblemáticos de los últimos años asociados con competencia desleal. En efecto, en reciente fallo del 27 de septiembre de 2023 No Casó la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que decidió declarar probadas las expeciones presentadas por el demandado en el proceso de Central Cervecera contra Bavaria, en el cual se debatió, entre otras cosas, los elementos estructurales del ilícito concurrencial denominado Pactos Desleales de Exclusividad previsto en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996.
Recordemos que, en criterio del demandante, las cláusulas de exclusividad pactadas por Bavaria a partir de los procesos de integración societaria aprobadas por la Superintendencia de Industria y Comercio e incluidas en los contratos de patrocinio ajustados con los propietarios de los establecimientos de comercio crearon, presuntamente, “obstrucción a la comercialización de cerveza en el canal on premise, especialmente en los almacenes con mayor comercialización y reconocimiento en cada uno de los principales municipios del país”.
La Corte no acogió los planteamientos de la parte actora y en constraste indicó: (i) para establecer la ocurrencia del ilícito concurrencial se “considerará forzosa la acreditación de limitaciones sustanciales o de barreras contundentes y significativas para la distribución de cerveza”; y (ii) sí trascendió la posición de dominio de Bavaria “pero fue insuficiente para extractar que ocurrió el acto de competencia de pactos desleales de exclusividad”. Además, precisó, que la estructuración del ilícito “debe corresponder a las condiciones del mercado establecido partiendo del beneficio a favor del consumidor, principalmente, pero no a las características de los interesados en entrar en él”.
La sentencia comporta un relevante aporte a la disciplina de la competencia desleal en Colombia; con todo, en la motivación se relevan asuntos que aún parecen no estar correctamente dliucidados.
Por ejemplo: (i) aunque intenta diferenciar las prácticas restritivas de competencia con los actos de competencia desleal, la utilización del criterio “correcto funcionamiento del mercado” termina por confudirlas o equipararlas, en otras palabras, en el fallo no se revela que la Corte comprenda los elementos diferenciadores o los puentes conectores entre estos subsistemas del derecho a la libre competencia; (ii) equipara finalidad concurrencial con intención, lo cual desconoce que este elemento del ámbito de aplicación esta asociado con factores objetivos y repele los cognitivos; y, (iii) propone un estándar de prueba para los comportamientos que pueden darse por objeto – vgr. el de Pacto Desleales de Exclusividad -; este es: intención más idoneidad, cuando es claro que imponer la carga de auscultar en los elementos volitivos del demandado incentiva la comisión de los comportamientos que la Ley 256 de 1996 pretende reprimir.
Finalmente, entendemos que la indeterminación de las reglas que componen el sibsistema que reprime los ilcitos concurrenciales es la causa principal de la variedad de interpetraciones, y que cada autoridad jurisdiccional ha realizado importantes esfuerzos para dotar de contenido las normas que lo integran. En mi criterio, la eventual actualización del régimen de competencia deseal, además de armonizarlo con otros regímenes propios del derecho de los mercados -consumidor, competencia, propiedad intelectual, etc) – debe procurar identificar con rigor tipologías de conductas desleales y procurar evitar que sea el juez quien les imprima contenido en cada caso.
