Cuando se configuren las causales de nulidad absoluta del contrato estatal de los numerales 1º, 2º y 4º del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993[2], la entidad estatal deberá darlo por terminado y ordenar su liquidación[3] en cumplimiento del deber[4] previsto en el Artículo 45 de la misma norma[5]. Para ello, al devenir como exigible adelantar una típica actuación administrativa[6], a fin de proferir la Resolución que ordene dicha terminación, la entidad deberá ordenar la apertura de un procedimiento administrativo[7] acogiéndose a las reglas del Artículo 34 y siguientes del CPACA[8][9], y no, como erróneamente algunas entidades han procedido: dar aplicación al Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011[10]. Lo anterior, por cuanto:
i) Al no existir proceso especial que regule la terminación anticipada del contrato estatal cuando es nulo absolutamente, las normas del Proceso Administrativo indican que deberá darse aplicación a lo regulado en los Artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[11].
ii) La norma especial que podría comprenderse como aplicable (Artículo 86), no consagra dentro de los supuestos de su procedencia la terminación anticipada del negocio jurídico estatal, sin que exista de por medio una conducta catalogada como posible incumplimiento. Sino por el contrario, en razón a su lectura literal[12] y su finalidad prevista por el legislador[13], dicho mecanismo “especial” tiene por objeto, la imposición de sanciones contractuales o legales, la declaratoria del incumplimiento y la efectividad de la cláusula penal[14]. A saber, facultades unilaterales de la Administración Pública cuyo origen podrá ser legal o contractual y que se erigen como manifestación del Derecho Administrativo Sancionador en razón al interés general que reviste todo objeto contractual celebrado por una entidad pública. De ahí la necesaria interpretación que limitada y taxativa, debe realizarse sobre la aplicación de este procedimiento[15].
iii) En razón a la naturaleza sobre la terminación anticipada del contrato estatal cuando ha sobrevenido como nulo absolutamente, ha sostenido la jurisprudencia contenciosa administrativa[16] que la misma no es una sanción ni una facultad excepcional de la Administración Pública[17]. Sino por el contrario, en un deber que casi de manera automática, en aras de salvaguardar el ordenamiento jurídico y el principio de legalidad, debe ser atendido por la entidad contratante[18], lo que concuerda con la doctrina sobre la materia[19].
iv) Finalmente, al adelantarse la terminación del contrato por su nulidad bajo el esquema procesal del Artículo 86, no es posible aplicar las reglas especiales que de conformidad con la doctrina[20] y la jurisprudencia[21] y en garantía del derecho fundamental al debido proceso, defensa y contradicción, resultan de obligatoria aplicación para este esquema procesal. Por ejemplo: ¿Qué informe de supervisión o de interventoría le presento al contratista cuando lo cite para dicha finalidad[22]? ¿Qué pliego de cargos formulo en el acto administrativo de citación[23]? ¿Qué contenido normativo y contractual señalo como incumplido o inobservado por parte del contratista[24]? ¿Cuáles perjuicios taso como entidad para ser declarados consecuenciales del incumplimiento[25]?
Juan Pablo Borrero Salamanca es Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Conciliador en Derecho certificado por la Cámara de Comercio del Huila. Cuenta con diplomaturas y experiencia profesional en Derecho Administrativo y de la Responsabilidad. En la actualidad labora en la firma del Doctor Ernesto Matallana Camacho, en asesoría y litigio en asuntos de contratación estatal, función pública, responsabilidad del servidor público y, responsabilidad civil, privada y del Estado.
[1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[2] Esto es, cuando es celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad, cuando el contrato fue celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal y, cuando se haya declarado como nulo el (o los) actos administrativos en que se fundamente, respectivamente.
[3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de febrero de 2009. Expediente No. 15.797.
[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente No. 14.309.
[5] “ARTÍCULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-1341 de 2001.
[7] Así lo consideró el Consejo de Estado en los siguientes términos (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente No. 25000-23-26-000-1994-00071-01 (14390): “(…) 4.5. Por consiguiente, resulta razonable constitucionalmente que el jefe o representante legal de la respectiva entidad contratante, una vez detecte la configuración de la causal de nulidad absoluta, proceda a dictar un acto administrativo que decrete la terminación del contrato viciado de nulidad y ordene la liquidación del mismo en el estado en que se encuentra. Así, el ejercicio de la potestad excepcional supondría el cumplimiento de un deber legal destinado a concurrir con la vigilancia de la efectividad y vigencia material del orden constitucional y legal, impidiendo que éste se siga subvirtiendo con los efectos negativos de un contrato viciado de nulidad absoluta.
Lo anterior no supone una habilitación para que la Administración pueda actuar subrepticiamente, acudiendo a engaños o a actuaciones que desconozcan de forma alguna el principio de la buena fe que debe regir las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas (CP, art. 83). De ahí que sea imperioso que la Administración desarrolle la actividad necesaria para que el respectivo contratista conozca su propósito de dar por terminado el contrato de forma unilateral, sin que esto converja en el desarrollo de un procedimiento en el cual deba debatirse la utilización o no de la potestad excepcional por la Administración, para decretar la terminación unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta varias veces aludidas.
No obstante provenir de la Corte Constitucional, no puede la Sala compartir las anteriores aseveraciones. Para el derecho administrativo colombiano actual constituye prácticamente un lugar común sostener que en el procedimiento administrativo formalizado –es decir, en el que debe seguirse por la Administración antes, durante y después de la adopción de decisiones contenidas en actos administrativos– son claramente diferenciables –y están debidamente reguladas en la ley– una etapa anterior a la expedición del acto –actuación administrativa previa– y una –o más, según que se incorporen, o no, dentro de la misma, las posibilidades de impugnación, la publicitación y la materialización de lo decidido– posterior, consistente en permitir a los administrados controvertir, aún en sede administrativa, la manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos que les conciernen, antes de que la misma sea ejecutada –vía gubernativa– (…).
A los enunciados argumentos de índole constitucional, doctrinal y jurisprudencial, al menos dos razones más pueden aportarse con el fin de justificar que, también tratándose del ejercicio de la facultad de terminar unilateralmente el contrato en virtud de lo normado por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, debe respetarse el debido proceso y, consecuencialmente, por lo menos, garantizarse la audiencia del contratista antes de la adopción de la respectiva decisión: en primer lugar y si se razonare ad absurdum, se tendría que, de admitirse la tesis de la Corte Constitucional en esta materia, entonces en ningún caso en el cual la Administración debiere llevar a cabo análisis ‘de puro Derecho’ con el propósito de adoptar sus decisiones, resultaría necesario adelantar una actuación administrativa previa al proferimiento del respectivo acto, lo cual cobijaría, por ejemplo, los eventos en los cuales se pretendiere ejercer la facultad de revocatoria directa de un acto administrativo por considerarlo contrario a la Constitución o a la ley –facultad prevista en el artículo 69-1 C.C.A. y que, como se ha visto, guarda evidentes similitudes con la contemplada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993–, puesto que según tal argumentación no sería necesario agotar el procedimiento ni obtener el consentimiento del titular de la situación jurídica de la cual se trate, a pesar de que existen normas expresas que así lo exigen en el Código Contencioso Administrativo –artículos 73 y 74 C.C.A. –(Revocatoria), las cuales no hacen cosa diferente que concretar, en los procedimientos administrativos, la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 constitucional. Y, en segundo término, existen contundentes razones arraigadas en el derecho positivo –a través de preceptos que constituyen preciso desarrollo de los artículos 29 y 209 superiores– que tornan imperativo garantizar, cuando menos, la audiencia del contratista, antes de que se adopte la decisión que autoriza el artículo 45 de la Ley 80: evidentemente el artículo 77 de ese mismo cuerpo normativo preceptúa que ‘en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales’. Tal remisión a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo comporta la obligatoriedad de observar, en las actuaciones contractuales, las exigencias que este último Estatuto formula en cuanto a la instrucción de actuaciones administrativas de oficio, modalidad de actuación que regularmente debe conducir a que se declare unilateralmente terminado el contrato con base en lo normado por el artículo 45 de la referida Ley 80”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[8] Esto es, el Procedimiento Administrativo General y Común.
[9] Por lo cual, la entidad contratante deberá ordenar la apertura de una actuación administrativa de oficio (Artículo 34 CPACA) que deberá adelantarse por escrito (Artículo 35 CPACA), profiriendo el respectivo acto administrativo con los fundamentos fácticos y jurídicos que motivadamente ordenen la terminación y liquidación del respectivo contrato, vinculando al trámite al contratista y a su garante (Artículo 38 CPACA), ordenando la publicación de dicho manifestación (Artículo 37 CPACA), proceder a su notificación -por cualesquiera modalidad- (Artículos 65 y ss CPACA), conceder unos términos procesales para su oposición (Artículo 34 CPACA); dar trámite y apertura al periodo probatorio -si hay lugar a ello- (Artículo 40 CPACA); conceder al contratista el término de la respectiva impugnación que vía reposición (Artículos 74 y ss CPACA) podrá entablar contra la decisión y, finalmente, confirmar o no la terminación del negocio celebrado (Artículo 42 CPACA).
[10] A saber, el denominado Procedimiento Administrativo Sancionatorio Contractual.
[11] Artículo 2º y 34 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
[12] “ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
(…) c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia (…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[12] En términos de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que busca “fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión judicial” se señaló sobre la necesidad y finalidad del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Contractual del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente: “(…) B. En segundo lugar, no existe en la actualidad un procedimiento expedito para premiar o castigar al contratista incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para premiar el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido proceso. Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento(…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[13] En términos de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que busca “fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión judicial” se señaló sobre la necesidad y finalidad del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Contractual del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente: “(…) B. En segundo lugar, no existe en la actualidad un procedimiento expedito para premiar o castigar al contratista incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para premiar el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido proceso. Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento(…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[14] Así lo determina el inciso primero del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal (…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[15] Así lo consideró la Corte Constitucional en el estudio de exequibilidad realizado sobre la Ley 1474 de 2011 (C-499 de 2015): “(…) 4.5.3.1.3. La expresión demandada, que en el informe de ponencia está contenida en el artículo 89 y que en la Ley 1474 de 2011 aparece en el artículo 86, como se acaba de ver, tiene la finalidad general de luchar contra la corrupción y la finalidad específica de dotar al Estado de un instrumento idóneo para sancionar al contratista incumplido y para proteger el interés público de los efectos nocivos del incumplimiento. Ni la finalidad general ni la finalidad especifica de la expresión demandada están prohibidas por la Constitución (…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[16] En términos de la Sección Tercera del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente No. 25000-23-26-000-1994-00071-01 -14390-): “(…) 4.5. Por consiguiente, resulta razonable constitucionalmente que el jefe o representante legal de la respectiva entidad contratante, una vez detecte la configuración de la causal de nulidad absoluta, proceda a dictar un acto administrativo que decrete la terminación del contrato viciado de nulidad y ordene la liquidación del mismo en el estado en que se encuentre. Así, el ejercicio de la potestad excepcional supondría el cumplimiento de un deber legal destinado a concurrir con la vigilancia de la efectividad y vigencia material del orden constitucional y legal, impidiendo que éste se siga subvirtiendo con los efectos negativos de un contrato viciado de nulidad absoluta”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[17] Sobre el particular, MATALLANA CAMACHO, Ernesto, indicó en su “Manual de Contratación de la Administración Pública”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., Tercera Edición, 2012. Lo siguiente: “(…) Sobre esta potestad de las entidades estatales también encontramos la Sentencia del 25 de febrero de 2009 (…), exp. 17.797. (…) En este caso empieza el Consejo de Estado por aclarar que la terminación unilateral prevista en el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 no se puede asimilar a las prerrogativas establecidas de manera excepcional en el ordenamiento y consagradas expresamente en los artículos 14 al 19 de la Ley 80 (las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común), por cuanto a pesar de considerarse como facultades que se encuentran en cabeza de las entidades estatales la terminación unilateral de que trata el inciso segundo del Artículo 45 de la Ley 80 de 1993, constituye un deber legar a cargo de las Entidades Estatales que a la postre se traduce en la obligación de proceder en tal sentido, cuando quiera que se presente el hecho o supuesto de la norma, mientras que al terminación unilateral prevista por los artículos 14 y 17 de la misma normatividad, implica el ejercicio de una facultad por parte de la Administración que por ende, conlleva al análisis del evento especifico y, según la situación, podrá determinar la viabilidad de continuar con la ejecución del contrato o definitivamente disponer la terminación del mismo por las razones sobrevinientes establecidas por la normatividad (…). Para el Consejo de Estado, si la terminación unilateral prevista en el artículo 45 de la Ley 80 se asimilara a las competencias dadas por el artículo 14 de la misma ley, entonces la entidad estatal estaría supeditada al pacto contractual que en tal sentido acordaran las partes en los contratos donde la inclusión de las mismas resulta facultativa y, así mismo, se encontraría en la imposibilidad de ejecutar el mandato en aquellos contratos en los cuales estuviera expresamente prohibido introducir cláusulas excepcionales (…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[18] Ibidem: “(…) Lo anterior no supone una habilitación para que la Administración pueda actuar subrepticiamente, acudiendo a engaños o a actuaciones que desconozcan de forma alguna el principio de la buena fe que debe regir las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas (CP, art. 83). De ahí que sea imperioso que la Administración desarrolle la actividad necesaria para que el respectivo contratista conozca su propósito de dar por terminado el contrato de forma unilateral, sin que esto converja en el desarrollo de un procedimiento en el cual deba debatirse la utilización o no de la potestad excepcional por la Administración, para decretar la terminación unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta varias veces aludidas (…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[19] DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. “Régimen jurídico de la contratación estatal”. Legis Editores, Bogotá D.C., Tercera edición, 2017.: “Cuando el contrato se encuentre afectado por haber sido celebrado con una persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad o se celebren contra expresa prohibición legal o constitucional o se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 de manera perentoria ordena al jefe o representante legal de la entidad que mediante acto administrativo motivado dé por terminado el contrato y ordene su liquidación inmediata. Se trata, entonces, de una terminación que nace por mandato de la ley y que implica una orden para el servidor público de turno, so pena de comprometer su responsabilidad. La decisión de la entidad consiste, por tanto, en la terminación del contrato por confirmar la existencia de una de las causales indicadas y no en una declaratoria de nulidad (…)”.Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[20] Mateus Londoño, D.L. 2020. Debido proceso probatorio en el procedimiento sancionatorio contractual en Colombia. Revista Digital de derecho Administrativo. 24 (jun. 2020), 183–211. DOI:https://doi.org/10.18601/21452946.n24.08
[21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1º de febrero de 2018. Expediente No. 52.549.
[22] El informe de Supervisión o de interventoría, constituye el fundamento por el cual, la entidad contratante ordena la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Contractual. Asimismo, de conformidad con el Literal A del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en la citación a dicha diligencia y procedimiento, además de hacerse mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, la entidad deberá acompañar a la misma, el informe en comento, en el que se sustente la actuación.
[23] El Pliego de Cargos de este tipo de Procedimiento Sancionador, en términos de la Doctrina antes citada, deberá estar contenido en la Citación al contratista para que concurra a la Audiencia de Descargos del Artículo 86 en cita. El cual, deberá contener, en voces del Literal A del articulado en comento, los hechos que soportan el procedimiento, de manera expresa y detallada, así como, las normas y/o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación.
[24] De conformidad con lo previsto en el Literal A del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que dispone: “(…) a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y la enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales (…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
[25] Así lo determina el inciso primero del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal (…)”. Negrillas y subrayas fuera del texto original.
