La consulta previa no puede ejercerse como un derecho de veto de las comunidades.
María Fernanda Barraza
Jurídicos
“Colombia bajó 10 puestos en el Índice de Transición Energética”. Esa fue la noticia que acaparó los titulares de finales del mes pasado, la cual resulta muy llamativa —por no decir discordante— de cara a los grandes planes en materia de transición energética que ha publicitado este Gobierno y, de cierta manera, el Gobierno pasado.
Algunos acontecimientos recientes auguran un panorama incluso aún más complejo para la transición energética. Los proyectos de FNCER han venido presentado importantes retrasos por problemas con las comunidades en las áreas de influencia, bien porque los procesos de consulta previa no avanzan o porque las comunidades han buscado reabrir espacios de negociación luego de haberse concluido las consultas respectivas.
El caso más emblemático es el de Windpeshi. A finales de mayo, Enel Green Power anunció la suspensión indefinida de la construcción de dicho parque eólico en La Guajira, debido a “las constantes vías de hecho y altas expectativas que superan el marco de actuación de la Organización” (Enel Green Power, 2023). Pese a que la multinacional italiana ya había concluido las respectivas consultas previas, las comunidades hicieron nuevas demandas que respaldaron con protestas, las cuales impidieron el avance del proyecto y generaron importantes sobrecostos.
De lo anterior surge un gran interrogante acerca de si en la práctica la consulta previa se ha convertido en un verdadero derecho de veto de las comunidades. Al respecto, es importante recordar que los instrumentos normativos y la jurisprudencia constitucional relevante tan solo reconocen un evento en el cual se requiere el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad: cuando la medida pone en riesgo su supervivencia física y cultural. En todos los demás casos, la consulta previa supone un derecho de las comunidades a participar en la toma de decisiones que los puedan afectar, que no un derecho de veto. De allí que al Estado le haya sido reconocida la facultad de adoptar la decisión final acerca de si implementa o no una medida, siempre que el proceso consultivo se haya realizado en debida forma y sin que hubiese podido llegarse a un acuerdo con las comunidades (SU-123/2018).
Sin embargo, no existe certeza sobre el ejercicio y las condiciones en las que el Estado puede ejercer tal facultad. Este es un vacío normativo y regulatorio importante que debe ser revisado por el actual Gobierno. La transición energética requiere de la participación de las comunidades, pero también de las empresas. Por lo tanto, es imperativo establecer las condiciones en las que el Estado debería intervenir en estos escenarios de impasses, con el fin de que pueda conciliar los intereses y los derechos de las comunidades, que, por demás, tienen un especial reconocimiento y protección constitucional, con aquellos de las empresas, quienes juegan un rol determinante en la inversión, construcción y operación de los proyectos de FNCER, e incluso con el interés general que hay detrás de la implementación y el desarrollo de los proyectos de transición energética.
