El Consejo de Estado modifica su interpretación y considera deducibles las indemnizaciones

En una reciente sentencia, el Consejo de Estado ha cambiado su posición respecto de la deducibilidad de las indemnizaciones.

En una reciente sentencia, el Consejo de Estado ha cambiado su posición respecto de la deducibilidad de las indemnizaciones, considerándolas deducibles en la medida que permitan preservar la actividad productora de renta (Sentencia 26891 del 4 de mayo de 2023). La razón que esgrime es que, de no incurrir en su pago, podría existir no solo un incumplimiento legal (artículo 1030 del Código de Comercio), sino la pérdida de mercado y consecuente disminución de los ingresos.

En años anteriores, la DIAN realizó programas de fiscalización frente a contribuyentes de diferentes sectores económicos que dentro de su operación deben asumir costos relacionados con el pago de indemnizaciones a clientes o terceros para garantizar la calidad y viabilidad del servicio. Esto ocurre, por ejemplo, en los servicios de transporte o venta de bienes y comercialización.

En estos programas, que iniciaron procedimientos administrativos de determinación, la DIAN argumentó que el pago de las indemnizaciones no cumplía con los requisitos de deducibilidad establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario (ET), principalmente en lo que corresponde a la necesidad y causalidad del gasto. Lo anterior se interpretaba bajo una tesis en la que los requisitos de necesidad y causalidad se ligaban a la obtención de ingresos, que restringe la actividad generadora de renta a la efectiva obtención de ingresos dentro del mismo año en el que se realiza el gasto sujeto a análisis.

Respecto de la deducibilidad de las indemnizaciones, el Consejo de Estado, mediante algunas sentencias (v.g. exp. 16988 del 19 de agosto de 2010 C.P. William Giraldo Giraldo y exp. 17586 del 30 de agosto de 2012 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), consideró expresamente que el pago de las indemnizaciones no tenía relación con el desarrollo del objeto social en la medida que no era causa del ingreso y su origen devenía de la causación de un daño.

Esta es la tesis que avaló el Consejo de Estado hasta que fue proferida la Sentencia de Unificación CE-SUJ-4-005 del 26 de noviembre de 2020, con tres importantes conclusiones: (i) la relación de causalidad se teje entre el gasto-actividad y no entre el gasto-ingreso, en donde el objeto social no es limitante para determinar la actividad; (ii) la necesidad se extiende al “desarrollo, conservación y/o mejora de la actividad” sin que esté condicionado a la obtención efectiva de ingresos; y (iii) la proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial conforme a la situación económica del contribuyente.

Con esta nueva interpretación de los criterios de deducibilidad del artículo 107 del ET, se amplía el espectro de deducibilidad de los gastos bajo la redefinición de lo que debe entenderse como “actividad productora de renta”. Se pasa así de una acepción totalmente ligada con la percepción de ingresos (actividad-ingresos) a aquella ligada al desarrollo de una actividad comercial en un entorno competitivo (actividad-criterio comercial).

Andrea Méndez Carrillo es asociada senior de la práctica de Derecho Tributario.

Cuenta con experiencia en asesoramiento tributario sobre temas relacionados con impuesto sobre la renta, impuesto sobre las ventas, industria y comercio, convenios de doble imposición,  elaboración de recursos y demandas de carácter tributario, entre otros. Dicha experiencia le ha dado un marco general sobre la regulación tributaria en Colombia, aplicada a diferentes sectores de la economía con especial énfasis en el sector de hidrocarburos.

Andrea Méndez Carrillo es Abogada de la Universidad de los Andes, Especialista en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario y actualmente se especializa en Derecho Comercial en la Universidad de la Sabana. Publicaciones: Colaborador en la elaboración del Estatuto Tributario 2016 de PwC.  Coautora del artículo titulado “La Comisión de Expertos para la Equidad o Competitividad Tributaria propuso modificaciones para la reforma que tiene en vilo a los contribuyentes en el país” Revista Misión Pyme.