“la civil es mucho más amplia, mientras que la penal concreta el injusto a la disposición de bienes con abuso del cargo o contrayendo fraudulentamente obligaciones a cargo de la sociedad (…) El derecho penal sanciona el fraude y el abuso, no la mala administración».
Santiago Franco Najar
California Western School of
Law – Cum Laude.
El delito de Administración Desleal, creado por el artículo 17 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), y que está consagrado en el artículo 250B del Código Penal; puede ser cometido, entre otros sujetos activos calificados, por el administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, es decir, por “el representante legal, el factor, el liquidador, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”[1], pero ¿cuándo se entienden delictivos los actos de un administrador y, por consiguiente, se debe acudir al derecho penal?
El anterior interrogante cobra relevancia, ya que cuando se causan perjuicios, por ejemplo, a los socios, como lo son los económicos que son los que indica la norma penal bajo análisis, se puede recurrir a la acción social de responsabilidad de administradores, de conformidad con los artículos 25 de la Ley 222 de 1995 y el 200 del Código de Comercio, de manera que pueden surgir los siguientes interrogantes: ¿para qué recurrir entonces al derecho penal si con el derecho comercial/societario puedo resolver este asunto?, ¿es inútil la tipificación de delito de Administración Desleal?, ¿la creación de esta conducta punible es violatoria del principio de “non bis in ídem”?
Todas estas cuestiones son resueltas, de una u otra forma, por la sentencia del 25 de enero de 2023 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, SP008-2023 (rad.: 58915), que, además de ser una joya para el derecho penal económico y corporativo por ser la segunda sentencia relevante relacionada con este ilícito[2], señaló que, en primer lugar, la Administración Desleal tiene “una cierta complejidad dogmática”, lo que se traduce en que su entendimiento no es fácil para cualquier penalista, sino que se necesitan conocimientos profundos en derecho penal económico y corporativo, pues es un tipo penal en blanco que obliga a remitirse a otros ordenamientos jurídicos, como lo es en este caso el derecho comercial, que es el que señala quienes son administradores y cómo es la forma de proceder en caso de considerar que ha habido una indebida administración.
Por otro lado, también indicó que “la extralimitación de funciones, la violación de la ley o los estatutos, conducta similar al abuso del cargo, se sanciona a título de dolo o culpa, por lo cual la diferencia entre el delito y el injusto civil, desde la perspectiva de la progresiva protección de bienes jurídicos y del derecho penal como ultima ratio, radica en el fraude y el abuso, elementos decisivos de la prohibición penal. En efecto, al comparar las dos legislaciones se puede observar que la civil es mucho más amplia, mientras que la penal concreta el injusto a la disposición de bienes con abuso del cargo o contrayendo fraudulentamente obligaciones a cargo de la sociedad (…) el derecho comercial sanciona la mala administración. (…) debe cuidar de los bienes de la sociedad a la manera de un buen padre de familia y por eso el administrador responde por dolo o culpa. Pero en la escala progresiva de protección de bienes jurídicos, ese tipo de disfunciones societarias no le interesan al derecho penal. El derecho penal sanciona el fraude y el abuso, no la mala administración.” (Negrilla fuera de texto original)
Estos apartes sustraídos de la providencia judicial en cuestión nos dan claridad de las preguntas planteadas, pues de ellos se puede concluir: 1) No es lo mismo ejercer la acción social de responsabilidad de administradores de sociedades, que denunciar el delito de Administración Desleal, 2) la tipificación del delito en examen no es inútil, 3) la consagración de esta conducta punible no es violatoria del principio de “non bis in ídem”, 4) el derecho penal sanciona el fraude y el abuso, no la mala administración y 5) la Administración Desleal obedece al principio penal de “última ratio”.
Es por lo anterior que, previo a ejercer cualquiera de las acciones esbozadas (denuncia o acción social de responsabilidad), vale la pena asesorarse por expertos abogados y preguntarse si lo que se quiere poner en conocimiento de las autoridades es una deficiente o defectuosa administración que le causó un perjuicio a la sociedad, a sus socios y/o terceros; o si, por el contrario, lo que se pretende poner en conocimiento son actos ejecutados por la administración con miras a disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer, de manera abusiva, de conformidad con la funciones propias del cargo de administrador, obligaciones a cargo de esta, que tengan como consecuencia directa un perjuicio económico evaluable a sus socios, para ahí si decidir si se acude al derecho comercial y/o al penal.
[1] Ley 222 de 1995. Art.: 22.
[2] El primer pronunciamiento en la materia es la sentencia del 18 de agosto de 2021, SP3601-202 (rad.: 53624)
Santiago Franco Najar es Abogado graduado con honores de la Pontificia Universidad Javeriana – Bogotá D.C. Especialista de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá D.C. Maestría en Derecho (LL.M) – Cum Laude / de California Western School of Law; San Diego, California; EE.UU. Experto en Compliance de ADEN Businees School – Argentina. Specialization in Compliance – The George Washington University / School of Business – Washington D.C., USA. Abogado litigante, consultor y asesor en derecho penal, extinción de dominio, derecho disciplinario y compliance / Franco Najar Abogados / Law & Compliance.
