«Determinar las operaciones que hacen parte del giro ordinario de los negocios resulta determinante en el marco de un proceso de reorganización empresarial puesto que permite identificar las obligaciones que se pueden pagar sin la necesidad de la autorización previa del juez del concurso. En ese sentido, una incorrecta apreciación sobre la naturaleza de la operación puede hacer que los administradores lleguen a responder con su propio patrimonio.»
Ramiro Hernán Gómez
de insolvencia en Del Hierro Abogados.
En desarrollo de su actividad empresarial las sociedades realizan innumerables operaciones, las cuales solo se ven limitadas de acuerdo a la capacidad establecida en sus estatutos, que, en últimas, no es otra cosa que el fin para el cual se crea la entidad. Sin embargo, cuando la sociedad solicita la admisión a un proceso de reorganización, esta capacidad se reduce a tal punto que no se pueden realizar pagos de obligaciones que no correspondan al giro ordinario de sus negocios, salvo que medie autorización previa del juez del concurso.
Con la congestión judicial propia del ordenamiento jurídico colombiano, obtener la autorización del juez del concurso puede tardar meses y en algunas ocasiones los deudores necesitan pagar obligaciones para evitar agravar la crisis empresarial. Por esto, resulta determinante conocer qué operaciones forman parte del giro ordinario de los negocios de la sociedad.
El giro ordinario de los negocios es un concepto jurídico abstracto, lo cual genera una problemática para identificar las operaciones que hacen parte de él y, en este sentido, los pagos que se pueden realizar en el marco del proceso de reorganización. Lo anterior se agrava al tener en cuenta que el artículo 17 de la ley 1116 de 2006 establece que, si el deudor insolvente realiza pagos por fuera de su giro ordinario sin autorización, además de responder por los daños y perjuicios causados, también se le pueden imponer multas hasta por 200 SMLMV.
Para determinar las operaciones que hacen parte del giro ordinario se suele asimilar a las actividades establecidas en el objeto social. No obstante, esto es erróneo, toda vez que el objeto social puede incluir una amplia gama de actividades que no necesariamente corresponden al giro. Así mismo, con la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S) el objeto social puede ser cualquier tipo de actividad siempre y cuando ésta sea de carácter lícito, lo cual vuelve imposible la identificación de las operaciones que forman parte del giro ordinario de los negocios.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades, la noción de giro ordinario debe ser dotada de contenido en cada caso en concreto y en el Auto 430-012214 de 2015 estableció que el criterio de la habitualidad sería el que podría determinar si la operación corresponde al giro ordinario; de esta manera será parte del giro ordinario una operación que al ser analizada resulte asimilable a las operaciones que frecuentemente la sociedad ha realizado en el pasado.
Por lo anterior, el giro ordinario de los negocios de una sociedad se refiere a todas las actividades principales y que habitualmente realiza una empresa para generar ingresos y obtener utilidades. Estas actividades pueden incluir las mismas actividades descritas en el objeto social, pero el giro ordinario se refiere a las actividades que de forma reiterada son llevadas a cabo por la empresa.
Determinar las operaciones que hacen parte del giro ordinario de los negocios resulta determinante en el marco de un proceso de reorganización empresarial puesto que permite identificar las obligaciones que se pueden pagar sin la necesidad de la autorización previa del juez del concurso. En ese sentido, una incorrecta apreciación sobre la naturaleza de la operación puede hacer que los administradores lleguen a responder con su propio patrimonio.
Ramiro Hernán Gómez es Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Asociado para la práctica de insolvencia en Del Hierro Abogados.
