CONTRATO DE FIDUCIA: Balsillas de Tolú: la nube negra en el panorama de las fiducias en Colombia

“(…)más allá de cuestionar las labores realizadas por las fiduciarias en Colombia (…), valdría la pena alertar y reflexionar sobre la expectativas que sobre este contrato se generan”

En el marco de un contrato de fiducia, y por su naturaleza como negocio donde se ejecutan actos “de confianza”, existen unos deberes fiduciarios que resultan de obligatorio cumplimiento para la celebración y ejecución de este.

Estos deberes se encuentran consagrados en distintas normativas como el Código de Comercio, la Ley 1328 de 2009, la Circular No. 007 de 1996 y la Circular Externa 046 de 2008 que modifica disposiciones de la anterior.

En estos, se hace mención al deber de debida diligencia, profesionalidad, lealtad y buena fe, información, asesoría, protección y previsión, los cuales deben aplicar las fiduciarias a la hora de suscribir este tipo de contratos.

Ahora bien, enfocándose específicamente en los negocios fiduciarios, y en la fiducia mercantil inmobiliaria, es fundamental analizar cómo las autoridades judiciales están interpretando el cumplimiento de dichos deberes.

Para el caso objeto de análisis, el cual se describirá más adelante, parece requerirse a las entidades fiduciarias que vayan más allá del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos y, que, por el contrario, verifiquen criterios como la trayectoria, la experiencia o la solidez financiera de una constructora, a la hora de ejecutar un proyecto constructivo.

El caso de estudio es el de Balsillas de Tolú, un proyecto urbanístico ubicado en el Golfo de Morrosquillo, el cual nunca realizó la entrega de las unidades inmobiliarias prometidas. Las autoridades judiciales que se pronunciaron respecto de las acciones de protección al consumidor interpuestas por los compradores concuerdan con que en ese caso, la fiduciaria realizó un indebido análisis de riegos, omitiendo elementos como la trayectoria, solidez, aptitud constructiva y gerencial de la constructora, determinando que “no se trata de títulos, informaciones contenidas en contratos o manifestaciones, sino en situaciones conocidas y vividas a partir de la práctica.”

Así mismo, señalaron que no se realizó una gestión de control y verificación para establecer el punto de equilibrio, pues para los jueces fue claro que el mismo comprometía la viabilidad del proyecto, y en ese sentido, se incumplió la circular básica de la Superintendencia Financiera.

Adicionalmente, se determinó que la fiduciaria no tomó las medidas preventivas para evitar el desenlace ocurrido, pues los informes de interventoría siempre dieron a conocer el constante atraso en la ejecución de las obras, aspecto que en ningún momento alertó a la sociedad demandada para verificar la solidez financiera de los fideicomitentes, y por el contrario continuó desembolsando los dineros contenidos en el patrimonio autónomo.

Bajo este precedente, se evidencia la dureza con la que en adelante las fiduciarias serán condenadas y responsabilizadas con el objetivo de garantizar el cumplimiento de los deberes fiduciarios.

En ese sentido, más allá de cuestionar las labores realizadas por las fiduciarias en Colombia o controvertir la posición adoptada por lo jueces, valdría la pena alertar y reflexionar sobre la expectativas que sobre este contrato se generan en la comunidad y las exigencias que deberán cumplir, estas entidades, para no faltar a esa relación de confianza que los consumidores depositan en ellas.