(…) Circunstancias en las que se debe tener en cuenta que no es posible expedir actos administrativos que impongan multas al contratista cuando se esté en presencia de este régimen.(…)
Clay Said Sotelo Aragón
Externado de Colombia
Esp. en Derecho Administrativo
Universidad Externado de Colombia
El Estado posee prerrogativas que soportan su razón de ser y la función que cumple para satisfacer los intereses generales que confluyen en la Nación y dentro del territorio. De estas, las entidades estatales cuentan con facultades que al momento de contratar diferencian un mero convenio entre dos sujetos de derecho privado, porque no es lo mismo contratar a través de la autonomía de la voluntad en un escenario civil o comercial, frente al evento en el cual el Estado contrata con un particular.
Pese a esas prerrogativas o facultades, las entidades estatales están sujetas a regímenes que determinan su proceder al momento de contratar y ello implica que no se deben exceder ciertos límites que la ley y la jurisprudencia han ido determinando con el transcurrir.
Tal es el caso de los apremios o las multas que se imponen en los contratos estatales con régimen derecho privado. Circunstancias en las que se debe tener en cuenta que no es posible expedir actos administrativos que impongan multas al contratista cuando se esté en presencia de este régimen. Lo anterior, por una razón fundamental que tiene que ver con la naturaleza del convenio, esto es, que se suscribe un contrato regulado con normas de derecho privado a diferencia de los regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los que sí pueden aplicarse normas de la contratación pública. Por lo tanto, los actos que corresponde expedir dentro de estas relaciones son eminentemente contractuales, no administrativos.
El Consejo de Estado también lo ha entendido así en diferentes oportunidades y en la reciente Sentencia de 23 de noviembre de 2022 (Exp. 66.700), pues concluyó que la imposición de multas en un contrato estatal con régimen de derecho privado no es susceptible de nulidad si estas fueron pactadas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, precisamente para prevenir incumplimientos parciales en el contrato. Es decir, se está en presencia de un acto contractual que no se enmarca dentro de facultades unilaterales de la administración. Incluso, cobra más fuerza este razonamiento si se tiene en cuenta que entre sujetos de derecho privado es posible pactar multas o apremios ante incumplimientos parciales, por lo que sería incongruente privar a las entidades de pactarlas en igual medida.
Distinto sería un escenario en el cual una entidad que contrate con régimen de derecho privado imponga multas basadas en una regulación propia del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Evento en que definitivamente sí sería posible que el contratista controvierta la legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad, sustentando la intromisión entre regímenes.
Clay Said Sotelo Aragón es Abogado de la Universidad del Atlántico. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado en la Rama Judicial y en la firma Freire & De La Pava en las áreas de derecho administrativo, contratos, contratación estatal e infraestructura. Es Investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico en derecho público, desarrollo sostenible y energías renovables.
En qué ley o norma se basa una alcaldía para hacer contratación con régimen especial.. caso: contratar un aliado estratégico para crear una empresa de economía mixta y administrar, expandir, el sistema de alumbrado público.
Doctor, me parece que esta posición no puede ser absoluta, habida cuenta que en los contratos de obra pública, por ser un con trato especial y regulado exclusivamente en la ley 80/93, allí es forzoso incluir las cláusulas excepcionales en concordancia con el artículo 14 de esta norma, de tal suerte que en caso de incumplimiento, las partes deben acudir al procedimiento sancionatorio de la ley 1474 de 2011, pues ese contrato se regula por las normas del EGCP.