“(…) los oficiales de cumplimiento SIEMPRE, vía derecho fundamental de petición, pregunten (…) si la persona envuelta en un proceso (…) corresponde con la que se le practica la debida diligencia.»
Santiago Franco Najar
California Western School of
Law – Cum Laude.
Los Estados ante su imposibilidad de combatir la criminalidad han puesto en cabeza de los privados la tarea de prevenirla, detectarla y reportarla (so pena de incurrir, dependiendo del ordenamiento jurídico, en responsabilidad penal y/o administrativa), y ejemplo de ello es el surgimiento del compliance o cumplimiento normativo, que “es un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptadas por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan, y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción ante los mismos.”[1]
Ahora, para cumplir con el propósito del compliance, y teniendo en cuenta que este escrito se circunscribe al criminal compliance en Colombia (riesgos delictivos); se requiere que la debida diligencia (dependiendo de cómo cada empresa maneje la evaluación/medición de riesgos), sea eficaz y no solo se limite a la información que proporciona la Rama Judicial (para el caso de la anotaciones judiciales penales y de extinción de dominio), puesto que esta base de datos solo proporciona información con nombres, no con cédula de ciudadanía (ID), aspecto que, además de contrariar las recomendación 10 de GAFI, impide identificar plenamente a una persona, pues deja de lado posibles homónimos, afectando eventualmente de esta manera derechos fundamentales como el buen nombre y habeas data, en caso de que se genere un ROS y/o se afecten relaciones contractuales y comerciales.
Para el caso de los antecedentes penales, NO existe este problema, ya que la base de datos de la Policía Nacional sí permite identificación plena (nombre y cédula de ciudadanía) de las personas; no obstante, no es un secreto que, para evitar cualquier clase de riesgo, se suela evitar entablar cualquier tipo de relación contractual con personas envueltas en procesos penales y/o de extinción de dominio, lo que podría entenderse desde la órbita de la autonomía de la voluntad privada; sin embargo, para otros podría comportar una violación a la presunción de inocencia y/o de buena fe que gobierna el proceso penal y de extinción de dominio, respectivamente.
Por lo anterior, y a manera de propuesta para prevenir posibles violaciones de derechos, evitar confusiones con otras personas (homónimos) que tiene anotaciones penales judiciales y se logre una identificación plena de la contraparte; se sugiere que los oficiales de cumplimiento SIEMPRE, vía derecho fundamental de petición, pregunten a las autoridades (Fiscalía General de la Nación y Juzgados de Extinción de Dominio) si la persona envuelta en un proceso de esta naturaleza corresponde con la que se le practica la debida diligencia.
Lo indicado en el párrafo anterior, por lo menos en el corto plazo, ya que la propuesta y solución de fondo está en cabeza del Estado garantizando el acceso libre a información confiable (identificación plena), pues ello sería congruente con las exigencias impuestas por el Estado a los particulares (empresas), además de que guardaría consonancia con la recomendación de GAFI.
[1] World Compliance Association. Rescatado de: https://worldcomplianceassociation.com/
Santiago Franco Najar_ Abogado graduado con mención de honor de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda. Especialista y Experto Certificado en Compliance de The George Washington University y ADEN. Maestría en Derecho (LL.M.) de California Western School of Law – Cum Laude. Abogado litigante, consultor y asesor en derecho penal, extinción de dominio, derecho disciplinario y compliance; con más de seis (6) años de experiencia.
