¿Qué efecto tiene la definición de “regalías” de los convenios de doble imposición, sobre los pagos al exterior por explotación de intangibles?
Felipe Alvira Arbeláez
En Colombia, el artículo 24 del Estatuto Tributario (“E.T.”) señala que la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país produce ingresos de fuente nacional, aclarando específicamente dicho tratamiento (vía su numeral 7) para los beneficios o regalías derivados de la explotación de toda clase de propiedad industrial, know-how y propiedad literaria, artística y científica. Por su parte, el artículo 408 del E.T. señala que la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta (“RF”) aplicable a los pagos al exterior por dichos conceptos equivale al 20% del pago o abono en cuenta.
Ahora, mediante el Concepto 057425 de 2013, la DIAN se pronunció para señalar que “explotación” no refiere a otra cosa que la obtención de provecho económico proveniente del activo por quien ostenta la propiedad. Así, señala que todo provecho económico, salvo el derivado de la transmisión de la propiedad sobre el intangible (derechos patrimoniales), configuran regalías de fuente nacional. Lo anterior, en la medida en que la transmisión de la propiedad configura una enajenación, que sigue otras reglas. En consecuencia, queda claro que cualquier tipo de licenciamiento (cesión de derechos) en Colombia sobre el intangible produce regalías de fuente nacional, que de pagarse al exterior se someterían a RF a tarifa del 20%.
Dicho esto, es pertinente contrastar la aproximación mencionada con la definición de “regalías” señalada por el artículo 12 del Modelo de Convenio Tributario Sobre Renta y Patrimonio (“MCDI”). El artículo 12.2 del MCDI señala que “regalías” se refiere a la remuneración por el uso o la concesión de uso de intangibles similares a los señalados por las normas domésticas (material protegido por derechos de autor, patentes, marcas, entre otros). Como se observa, en contraposición con Colombia (que trata, la definición del MCDI limita el concepto a la remuneración por concesiones de uso sobre el intangible, concepto que se encuentra ampliamente desarrollado en los comentarios de la OCDE a dicho artículo (12.2).
Por ejemplo, el comentario 14.4 al artículo 12 del MCDI analiza el caso en el cual el dueño del intangible (licenciante) únicamente le cede al licenciatario el derecho de distribución sobre el mismo. Al tratarse de un software en el ejemplo, el derecho consiste en distribuir copias de este sin que sea reproducido o ejecutado por parte del distribuidor. Debido a que el derecho sobre el intangible no incorpora el uso del mismo, la OCDE concluye que la remuneración por dicho derecho no puede tratarse como una regalía, por lo que debe tratarse como un beneficio empresarial (artículo 7), únicamente gravable en la jurisdicción de residencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, si el mencionado ejemplo ocurriera en Colombia y el licenciante fuera un extranjero (residente en una jurisdicción con la que Colombia no mantiene un convenio de doble imposición – “CDI” – vigente) y únicamente cediera derechos de distribución sobre su intangible a cambio de una remuneración, la misma se entendería una regalía de fuente nacional sometida a RF del 20%. Por otro lado, si el mismo ejemplo ocurriera con un licenciante residente de un país con el que Colombia efectivamente tenga un CDI vigente, que tenga una definición de regalías como la del MCDI, el pago no se trataría como una regalía sino como un beneficio empresarial, implicando que, al únicamente ser gravable en el país de la residencia, Colombia (jurisdicción de la fuente) no podría gravar vía RF.
Felipe Alvira Arbeláez_ Consultor senior de impuestos corporativos (“Business Tax”) en Deloitte. Abogado de la Universidad Javeriana y especialista en derecho tributario de la Universidad del Rosario.
