Corte Constitucional decidió extender la licencia de maternidad al padre.
Mediante Sentencia T-275/22 del 1 de agosto de 2022 la Corte Constitucional decidió extender la licencia de maternidad al padre sin pareja cuyo hijo nació mediante el alquiler de vientre.
La Corte Constitucional, en síntesis, analizó el caso de un hombre que alquiló el vientre de una mujer con el fin de implantar, mediante fecundación in vitro, embriones producto de sus espermatozoides y óvulos de una donante anónima. En esa medida, el problema jurídico se centró en quién debía disfrutar de la licencia de maternidad.
Hasta esta sentencia, la licencia de maternidad sólo podía ser extendida al padre adoptante sin pareja o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre por enfermedad, abandono o muerte. Por lo cual, el caso en estudio no está previsto por el legislador para extender la licencia de maternidad al padre.
De acuerdo con la Corte Constitucional, la finalidad de la licencia de maternidad es reconocer a la madre trabajadora un número de días remunerados para su recuperación física después del alumbramiento y procurar el cuidado del recién nacido.
Sin embargo, en el caso objeto de estudio no concurrió en la mujer la condición de gestante que da a luz y madre. Por ende, al no confluir los dos requisitos, la Corte Constitucional decidió que la mujer contratada para engendrar un hijo ajeno no tendrá derecho a la licencia de maternidad. En este caso, la mujer gestante tendría derecho a una semana antes del parto, como medida de protección a la mujer gestante y al bebé próximo por nacer, más la incapacidad médica equivalente al tiempo necesario para recuperarse del parto.
De ese modo, la Corte Constitucional decidió extender la licencia de maternidad en favor del padre sin esposa o compañera permanente cuyo hijo nació mediante el alquiler de vientre, utilizando como argumento que la licencia de maternidad sólo se extiende al padre que materialmente cuida al menor sin ayuda de la madre.
Conforme a la nueva causal de extensión de la licencia de maternidad vale la pena preguntarse cómo funcionaría para parejas homoparentales. Es decir, si el alquiler del vientre lo realizan dos hombres o dos mujeres.
En principio, la sentencia mencionada sólo permite excluir de la licencia de maternidad a la mujer que engendre el hijo ajeno y, en estricto sentido, los hombres de una pareja homoparental tendrían derecho cada uno a una licencia de paternidad y las mujeres de una pareja homoparental tendrían derecho cada una a una licencia de maternidad.
De ese modo, una aplicación exegética de la norma no conduce a una solución coherente en este caso. Pero, al hacer una interpretación finalista de la licencia de maternidad, una posible solución sería que las parejas homoparentales que alquilen un vientre, elijan a una de las partes para que disfrute de la licencia de maternidad y el otro, de la licencia de paternidad, recordando que igual tienen la posibilidad de aplicar la licencia parental compartida.
Juan Pablo Procel Añez, es Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Candidato a Magíster de la Universidad de Salamanca, España.
