Donaciones… ingresos de fuente nacional

En Colombia, por regla general, si una persona es residente fiscal, estará llamada a declarar y pagar impuestos en el país. Por el contrario, si no lo es, solo tendría que declarar y pagar impuestos por los ingresos de fuente nacional que perciba. Esto, sin perjuicio de los detalles adicionales que, en cada caso, se tendrían que evaluar (i.e. convenios de doble imposición).

¿Qué se entiende por ingreso de fuente nacional?

En el artículo 24 del Estatuto Tributario se encuentra un listado de lo que se entiende como ingreso de fuente nacional. Como definición general, indica la norma que se catalogan como tal, los que provengan de la explotación de bienes y la prestación de servicios en el país, y los que se obtienen “en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación”.

¿Una donación de un residente colombiano a una entidad del exterior se entiende como ingreso de fuente nacional?

La respuesta es “en teoría sí”. Realmente, podrían plantearse dos posiciones como respuesta a esta pregunta, siendo una ampliamente cuestionable.

De la lectura literal de la norma, sería natural afirmar que la donación que un residente colombiano haga a favor de una persona extranjera se entiende como ingreso de fuente nacional. Esto, entendiendo que la donación es, en efecto, una enajenación de bienes.

Esta es la lectura que fue adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de 2017. En dicho pronunciamiento, la entidad indicó que la “enajenación” comprende la acción de “pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello”. Siendo así considerando que la donación implica la “transferencia” de bienes a otra persona, se entiende entonces como un acto que implica enajenación.

Adicionalmente, la enajenación prevista en la norma es “a cualquier título”. Esto conlleva, por tanto, que no tiene un efecto relevante el hecho de que sea a título gratuito u oneroso, de modo que la donación que efectúe un colombiano a un extranjero, sería, en principio, un ingreso de fuente nacional que estaría llamado a tributar en el país.

Pues bien, aun cuando pareciese tan clara la respuesta, la DIAN, en el Concepto Unificado sobre ESAL, del año 2018, afirmó que la donación no se ajusta a la noción de ingreso de fuente nacional. Según la entidad, no hay lugar a practicar retención en la fuente en las sumas donadas a entidades del exterior “al no ajustarse a la noción de ingreso de fuente nacional”.

Es curioso (y se debe aclarar, además) que la DIAN, al responder a la inquietud, toma la definición del artículo 24 E.T. de forma segregada. Al citar la definición de ingreso de fuente nacional, se limita a mencionar aquellos “provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio”.

A partir de esto, concluye que la donación, a diferencia de la definición citada, no implica una contraprestación y, por tanto, no cataloga como ingreso de fuente nacional.

Ante esto, queda la pregunta de cuál es la posición a considerar ante una eventual donación al extranjero, ¿sería suficiente adoptar la posición de la DIAN para argumentar la ausencia de retención y tributación en el país? ¿es acertado tomar parcialmente una definición normativa para sentar una posición doctrinal?

Mónica Higuera Rodríguez es Abogada en las áreas de Derecho Corporativo y Tributario.