¿Puede una empresa contratar a un pensionado en el sector privado?

En el sector privado a diferencia del sector público las empresas pueden firmar contratos de trabajo con personas pensionadas, puesto que, no existe una disposición legal que de manera expresa señale la prohibición de vincular a un pensionado a través de un contrato de trabajo (Ministerio del Trabajo, 2019), es decir que, la legislación no establece ningún tratamiento especial, por lo tanto, se aplican las normas generales consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo.

Con relación a los aportes a seguridad social, se presenta un cambio cuando el trabajador es pensionado. Respecto de los aportes a salud, se origina la obligación de pagar con base en el salario devengado en razón del contrato de trabajo o contrato de prestación de servicios, como, de los ingresos provenientes de la pensión. (Decreto 0780 del 2016, art. artículo 2.1.4.1. numeral 1.3); Respecto de los riesgos laborales,  el trabajador debe estar afiliado a la ARL, pues el riesgo es inherente a toda actividad laboral, y el trabajador pensionado no se encuentra exento de sufrir un accidente laboral o una enfermedad; con relación a los aportes de pensión, no se deben pagar (Ley 797 de 2003, art. 4) , puesto que, el pensionado ya goza de la pensión, esto en lo concerniente a la pensión de vejez, pues en contraposición, si el trabajador esta pensionado por invalidez, puede seguir cotizando para pensionarse por vejez, puesto que, estas dos pensiones no son excluyentes. Aquí se ratifica el hecho, de que el pensionado por invalidez puede ser contratado laboralmente bajo cualquier tipo de contrato de trabajo (Ley 361 de 1997, arts. 22, 26 y 33).

El contrato de trabajo al estar regido por las normas generales, puede ser terminado por las causales establecidas en el artículo 62 del CST, sin embargo, el numeral #14“El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”, no tendría aplicación, puesto que, el trabajador fue contratado cuando ya se encontraba pensionado, es decir, que el empleador tenía conocimiento de la pensión con anterioridad a la celebración del vínculo laboral, por lo tanto, no podrá alegar esta causal como justa causa de despido. Si el empleador, decide terminar el contrato de trabajo sin justa causa, deberá reconocer la indemnización al trabajador y posteriormente pagarla.

Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto No. 1480 del 8 de mayo de 2003, aseveró que, las personas pensionadas no tienen la posibilidad legal para tener una relación laboral (en entidades públicas), no obstante, si pueden ser vinculadas a través de otra modalidad contractual. Señaló que, de conformidad a los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 2003, toda persona que este vinculada mediante contrato de trabajo debe estar afiliada al Sistema General de Pensiones, “por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores que no estén afiliados, lo que conduce a la conclusión de que la ley no permite tal situación”. Así mismo, expresó, que si se permitiera la vinculación de pensionados se generaría la inaplicación de varias disposiciones de carácter laboral. En consecuencia, la Sala destacó, que la persona pensionada no podrá vincularse mediante contrato de trabajo, pero, si tiene la facultad para vincularse mediante el contrato de prestación de servicios u otras modalidades contractuales. Es preciso señalar que, este concepto fue emitido por la Sala del Consejo de Estado en ejercicio de su función consultiva, es decir no posee efectos vinculantes, como lo dispone el articulo 112 de la Ley 1437 de 2011.

En este orden de ideas, la ley no establece expresamente la prohibición de que un pensionado pueda ser vinculado mediante un contrato de trabajo. Sin embargo, el Consejo de Estado en Sala de consulta, sin efectos vinculantes, consideró que, la vinculación únicamente podrá efectuarse por medio de un contrato de prestación de servicios.