Retiro forzoso de trabajadores luego de pensionarse

Con relación al retiro forzoso después de que el trabajador adquiere el estatus de pensionado por vejez, es necesario precisar que existe una gran diferenciación entre trabajadores del sector público y trabajadores del sector privado.

Por una parte, respecto de los trabajadores oficiales o empleados públicos, el Decreto 1083 de 2015 establece en el artículo 2.2.5.2.1 #8 que, el empleo queda vacante definitivamente cuando el trabajador este gozando de la pensión; y a su vez el artículo 2.2.11.1.1 #4 señala que, haber obtenido la pensión de jubilación o vejez es una causal del retiro del servicio. Sin embargo, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 expresó que el trabajador tiene el derecho a que se le reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución, es decir, podrá voluntariamente permanecer en el cargo con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social, habiendo sido notificada la resolución de jubilación, dado que, no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, así mismo, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 expresó que el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Así que, si el trabajador decidió continuar vinculado, la edad máxima para el retiro forzoso del cargo en el que desempeñe funciones públicas será de 70 años, por lo que, una vez cumplidos, se causara el retiro inmediato del cargo, sin derecho a reintegro (Ley 1821 de 2016, art. 1). Esta edad de retiro forzoso “tiene pleno respaldo en la Constitución Política, dada la necesidad de renovar los cuadros ocupacionales de la administración pública y de ofrecer a todos los ciudadanos condiciones de equidad e igualdad de oportunidades para el acceso a empleos públicos”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, (28 de febrero del 2018) Sentencia 700-2018. MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo). Por lo que, si el servidor no se retira voluntariamente, la administración está obligada a desvincularlo, y esta decisión no podrá declararse arbitraria, ilegal o injusta, como tampoco podrá pedirse el reconocimiento de indemnizaciones. Es pertinente señalar que, a la llegada de la edad indicada en la ley, independientemente de que el servidor reúna o no los requisitos para acceder a la pensión de vejez se concretará la causal de retiro forzoso.

Por otra parte, con relación a los trabajadores del sector privado, el Código Sustantivo del Trabajo prevé en el artículo 62 #14 como causal de terminación del contrato por justa causa el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación, de igual manera, el parágrafo 3 del articulo 33 de la Ley 100 de 1993 expresa que se considera justa causa para dar por terminado el contrato cuando sea reconocida o notificada la pensión. Sin embargo, la Corte ha señalado como requisito que el trabajador ingrese en la nomina del fondo de pensiones, puesto que no es suficiente el reconocimiento de la pensión, esto con miras a proteger el mínimo vital del trabajador, ya que, puede ser despedido antes de que inicie el pago de la pensión. De ahí que, si es despedido antes de la inclusión en la nómina, será un despido sin justa causa, en consecuencia, el trabajador tendrá derecho al pago de la indemnización.  (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. (15 de noviembre de 2017), Sentencia SL-25092017. MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo). El empleador debe notificar del despido al trabajador con una anticipación no inferior a 15 días calendario. La causal del CST no le es aplicable el principio de inmediatez, pues se trata de una causal objetiva desligada de la conducta del trabajador, de manera que, el empleador podrá despedir posteriormente en cualquier tiempo al trabajador si este ya está gozando de las mesadas pensionales. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (31 de julio del 2019), Sentencia 78842. MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo).

Ahora bien, el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012, y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 les son aplicables tanto a trabajadores del sector público como del sector privado. El artículo 3 señala que, el empleador debe informar por escrito a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con antelación no menor a 3 meses, la fecha a partir de la cual se efectuara el despido, y la entidad dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la comunicación, debe informar al empleador la fecha exacta de la inclusión del trabajador en la nomina general de pensionados; y por su parte el artículo 33 expresa que, si el trabajador trascurridos 30 días después del cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, no la solicita, el empleador o la Administración podrán solicitar su reconocimiento en nombre de él.