Juan Felipe Cornejo Arenas
Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, si bien es cierto que importa identificar con claridad todos los elementos de la responsabilidad civil, no es menos cierto que un punto trascendental a la hora de desatar un proceso judicial es el de la indemnización de perjuicios, pues la víctima, lejos de los avatares procesales y tecnicismos jurídicos, acude ante la jurisdicción competente de su caso para lograr ser indemnizada y así entender que el daño que ha padecido ha sido reparado.
El perjuicio (material o inmaterial), que desde ya se indica no es lo mismo que el daño, juega un papel trascendental en el juicio de responsabilidad pues, al final, es la determinación de este el que permite que la víctima del daño sea indemnizada; sin embargo, si bien la víctima de un daño tiene derecho a ser indemnizada, ello no significa que esté exenta de acreditar todos los elementos que componen el perjuicio.
La Doctrina encabezada por el Dr. Alberto Tamayo Lombana ha indicado como elemento del perjuicio los siguientes:
“Al afirmar que el perjuicio debe ser directo, se significa que él debe presentarse como una consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación (…). La obligación quebrantada puede haber sido una obligación contractual, o bien, una obligación extracontractual (…).
Al decir que el perjuicio debe ser actual, se requiere significar que debe existir en el momento de formular la demanda porque, en principio, el perjuicio futuro no es indemnizable. Esto no es exacto si se lo toma al pie de la letra, esa exigencia de actualidad es errónea, el perjuicio futuro es indemnizable desde que sea cierto. De donde se sigue que el carácter esencial del perjuicio es la certeza.
De donde se sigue también que no es necesario que el perjuicio sea actual; puede ser futuro y este perjuicio futuro será reparable, si es cierto.
(…)
Han dicho con acierto los tratadistas Mazeaud y Tunc que un perjuicio futuro puede presentar perfectamente los caracteres de la certeza.”[1]
De la cita que se pone de presente, se concluye que el perjuicio, para que sea indemnizable debe tener las siguientes características: I) que sea directo; II) actual; y, III) que sea cierto.
Pues bien, en punto del derecho de autor, la tasación de los perjuicios resulta ser sin duda un total desafío para el operador judicial encargado de resolver el litigio, pues esta disciplina ampara derechos que recaen sobre bienes inmateriales.
Previo a adentrarnos al análisis, es necesario distinguir que en materia de derecho de autor existen dos tipos de derechos: unos de carácter moral y otros de carácter patrimonial. En este escrito solo nos referiremos al desafío que representa calcular la indemnización de perjuicios de los derechos patrimoniales.
Claro lo anterior, el desafío que representa la tasación de los perjuicios de los derechos patrimoniales de autor se centra específicamente en que para el autor o titular de la obra en ocasiones se dificulta acreditar la certeza del perjuicio.
En un proceso de responsabilidad civil cuando el derecho en lesionado no corresponde a bienes inmateriales, por lo general, se recurre a la prueba pericial para acreditar la cuantía del perjuicio, sirviendo al juez de la causa dichos parámetros para imponer las condenas a que haya lugar.
Por el contrario, en los procesos en donde se discuten derechos patrimoniales de autor es ese justamente el quid del asunto.
En esta materia, de cara a la tasación de los perjuicios, son pocas las normas que sirven de referencia. Al respecto son dos los referentes normativos, a saber:
1.- El artículo 57 de la ley 44 de 1993, que en su tenor literal dispone:
ARTÍCULO 57. Para la tasación de los perjuicios materiales causados por el hecho, se tendrá en cuenta:
El valor comercial de los ejemplares producidos o reproducidos sin autorización.
El valor que hubiere percibido el titular del derecho de haber autorizado su explotación.
El lapso durante el cual se efectuó la explotación ilícita.
2.- El artículo 32 de la ley 1915 de 2018, que a la letra ordena:
ARTÍCULO 32. Indemnizaciones preestablecidas. La indemnización que se cause como consecuencia de la infracción a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos o por las conductas descritas en la presente ley, relacionadas con las medidas tecnologías y la información para la gestión de derechos, podrá sujetarse al sistema de indemnizaciones preestablecidas o a las reglas generales sobre prueba de la indemnización de perjuicios, a elección del titular del derecho infringido. El Gobierno nacional dentro de los doce (12) meses siguientes a la promulgación de esta ley reglamentará la materia.
De las dos normas en cita, en nuestro criterio, la que mayor ayuda proporciona al operador judicial es la primera, esto es, el artículo 57 de la Ley 44 de 1993, pues ofrece elementos objetivos para determinar el monto de los perjuicios.
No obstante lo anterior, esta norma solo resuelve el problema planteado, en nuestro criterio, para aquellos autores o titulares de obras que cuenten con prestigio en el mercado y sean altamente comercializadas, dejando desprotegidos a aquellos autores o titulares de obras que no tengan, respecto de sus creaciones, un precio de referencia.
En efecto, para el autor o titular de una obra ampliamente conocida y comercializada es fácil saber atender a los criterios expuestos en la norma en cita e, incluso, dicho lucro cesante podría ser calculado por un perito.
Contrario escenario enfrenta el autor o titular de una obra que entiende vulnerados sus derechos patrimoniales de autor, pues para formular su pretensión de condena solo le quedan dos caminos: (i) cobrar lo que él subjetivamente crea que vale su obra; o, (ii) cobrar dependiendo del poder adquisitivo de quien produjo el daño.
Esta posición desde luego no puede ser aceptada (a pesar de que en la práctica judicial es lo más frecuente), habida cuenta que desdice el principio de indemnización integral y el principio que apunta a que la reparación de un daño no pude ser fuente de enriquecimiento sin causa para la víctima, pues la reparación busca dejar a quien ha padecido en daño en el estado anterior a este.
En efecto, no puede perderse de vista que si bien la víctima tiene derecho a recibir su indemnización, no menos cierto es que el infractor no está en la obligación de pagar exorbitantes o injustificadas suma de dinero que devengan del imaginario del autor o titular que ostenta los derechos patrimoniales de autor.
Respecto de la indemnización prestablecida que propone el artículo 32 de la ley 1915 de 2018, si bien es una salida ante la imposibilidad de acreditar efectivamente la cuantía del perjuicio a los derechos patrimoniales de autor, figuras como estas que, a la larga se convierten en lo que se denomina “daño punitivo”, nuevamente desdibujan el principio de reparación integral pues la condena se tratará de una suma que no tendrá en cuenta ningún tipo de proporcionalidad.
Empero, lo que sí es rescatable de esta norma es la exhortación que se hace al gobierno nacional para la reglamentación de esta ley pues en una disciplina de tanta trascendencia como esta urge tener baremos indemnizatorios que garanticen a titulares y autores de obras tener una indemnización justa, sin que ello aminore la obligación que tiene la víctima de acreditar en su existencia y cuantía el perjuicio que dice haber sufrido.
