¿Cuándo prescriben los aportes parafiscales?

Los aportes parafiscales son contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en cabeza de los empleadores, se deben realizar al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, por cada uno de los trabajadores que se encuentren vinculados por medio de un contrato de trabajo. El salario base para pagar los aportes es la totalidad de los valores recibidos como remuneración, entre ellos se encuentran, el sueldo; comisiones; horas extras y recargos nocturnos. Es relevante destacar que, la regla del exceso del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no aplica a los pagos parafiscales.  

Estos aportes se deben pagar mensualmente por medio de la planilla única o PILA, dado que, es una obligación del empleador pagarlos dentro de los plazos establecidos en la ley, sin embargo, el empleador puede no pagar estos aportes, cuando reporte en la PILA novedades, como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones permanentes del ingreso base de cotización, así mismo, la reforma tributaria del 2016 adicionó al artículo 114-1 del ET la exoneración con relación al pago de los aportes al SENA e ICBF cuando los trabajadores devenguen menos de 10 SMLMV, esta exoneración no aplica para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores.

La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (UGPP), es la entidad encargada de verificar el pago correcto de los aportes parafiscales, por lo que, cualquier omisión o error es causal de sanción, como lo establece el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, que modificó al artículo 179 de la Ley 1607 de 2012. La base para aplicar la sanción es el valor dejado de pagar, y es del 5% por cada mes o fracción de mes hasta un máximo del 100%, no obstante, si el empleador a pesar del requerimiento no realizó el pago dentro del término, la sanción será del 10% por cada mes o fracción de mes hasta un tope máximo del 200%.

Ahora bien, esta facultad que tiene la UGPP de sancionar al empleador, se encuentra sujeta a prescripción. Inicialmente, de manera inequívoca, el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, estableció que, las normas relativas al “cobro” incorporadas en el libro V del ET, eran las disposiciones aplicables en lo relacionado a la administración y el control de los aportes (Ley 21 de 1982). En ese sentido, no era necesario acudir a normas generales relativas al cobro de este tipo de recursos o lo relacionado con la prescripción, así, lo señaló en su momento la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia del 26 de marzo de 2009.

Sin embargo, este antecedente normativo (Ley 383 de 1997, art. 54) ha estado sujeto a modificaciones, por una parte por la Ley 488 de 1998, artículo 91; y por otra, por la ley 633 del 2000, artículo 99, por consiguiente, la nueva regulación expresó lo siguiente: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje, las Cajas de Compensación Familiar, el Instituto de Seguros Sociales, la Escuela Superior de Administración Pública, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tendrán amplias facultades de fiscalización y control frente a las contribuciones y aportes inherentes a la nómina que les correspondan respectivamente, de acuerdo con sus actuales competencias y conforme con aquellas normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional que sean compatibles con el ejercicio de sus funciones”. De modo que, ya no se alude al “cobro” de los aportes parafiscales, únicamente se hace mención a la aplicación del libro V del ET en el ejercicio de las facultades de fiscalización y control.

En consecuencia, la ausencia de una norma expresa, daba lugar a la aplicación del artículo 817 del ET con el propósito de cubrir tal vacío, como lo señaló el Consejo de Estado, en el Concepto del 2 de diciembre de 2015. Sin embargo, esta posición cambió con el Concepto del 24 de abril de 2018, en el que mencionó, que el Estatuto Tributario posee una delimitación de su objeto, por lo que, no puede extenderse a los aportes parafiscales, razón por la cual, se debe acudir a las normas generales sobre la prescripción contenidas en el artículo 2536 del Código Civil, el cual señala que, “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10) años”, contados a partir de que la obligación se ha hecho exigible. (Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, 24 de abril de 2018, C.P Alberto Montaña Plata).

De igual manera, la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Contencioso administrativa del CE en Sentencia del 22 de agosto de 2013, llegó a esta misma conclusión, aseverando que el término de prescripción regulado en el artículo 817 del ET, es con relación a la acción de cobro de obligaciones fiscales como la declaración tributaria, la expedición de facturas, la adquisición del RUT, entre otras; más no de obligaciones parafiscales.

En ese orden de ideas, el término de prescripción de los aportes parafiscales es de 5 años con relación al cobro ejecutivo, y de 10 años al cobro ordinario, como lo indica el artículo 2536 del Código Civil, ya que, el Estatuto Tributario no tiene aplicación respecto de la prescripción de las obligaciones cuyo contenido es un recurso parafiscal.